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Distribution sélective et wild wild web

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Tribune Chaque semaine, les avocats Eric Caprioli, Pascal Agosti, Isabelle Cantero et Ilène Choukri se relaient pour décrypter les évolutions juridiques et judiciaires nées de la digitalisation. Aujourd'hui, Pascal Agosti revient sur les réseaux de distribution sélective à l'assaut du monde numérique. 

Distribution sélective et wild wild web
Distribution sélective et wild wild web © Flickr - Tech in Asia

Cela fait maintenant plusieurs années que le commerce électronique s’inscrit dans une optique internationale, bouleversant ainsi les pratiques en matière de distribution de produits. Prenons l’exemple d’un réseau de distribution dite sélective (comme dans le domaine du luxe) défini comme « un système de distribution dans lequel le fournisseur s'engage à ne vendre les biens ou les services contractuels, directement ou indirectement, qu'à des distributeurs sélectionnés sur la base de critères définis, et dans lequel ces distributeurs s'engagent à ne pas vendre ces biens ou ces services à des distributeurs non agréés dans le territoire réservé par le fournisseur pour l'opération de ce système » (art. 1.e du Règlement UE de la Commission n°330/2010 du 20 avril 2010). 

 

L’objectif essentiel de ce type de réseau est donc de protéger le fournisseur qui va pouvoir choisir les modalités de distribution de ses produits en sélectionnant les distributeurs selon des critères définis par ses soins, mais aussi les entreprises ainsi agréées qui vont avoir la possibilité de vendre lesdits produits en sachant que leur fournisseur maîtrise et contrôle son réseau.

 

Y’a comme un hic

Territoire, maîtrise et contrôle de son réseau : ces caractéristiques sont avant tout applicables dans un environnement physique. La donne change dans un environnement électronique où les règles contractuelles ou légales semblent décorrélées des attentes de rapidité, de coût ou tout simplement des pratiques des consommateurs. La concurrence numérique est particulièrement agressive et a-nationale. Pas de frontière sur le Web et c’est le moins disant qui est souvent le gagnant.

 

L’Union européenne a tenté de s’emparer de ce sujet depuis l’émergence du Marché unique digital, voulant réglementer les pratiques jugées anticoncurrentielles mais l’étude débutée il y a deux ans a accouché d’une souris :  tant la Commission européenne s’est délestée de cette question jugée trop sensible au profit des Etats membres. A ce titre, certains Etats ont cherché à juguler ses pratiques comme la France pour les relations entre hôteliers et plateformes de réservation ou encore les plateformes de services de transports comme Uber. Mais ces initiatives législatives au coup par coup ne sauraient endiguer le phénomène tant les acteurs majeurs de l’économie numérique maîtrisent avec aisance les règles de droit international privé. 

 

Les GAFAM et le Droit international privé

Puisque le pouvoir législatif ne parvient pas à juguler ces pratiques, les acteurs lésés s’en sont remis à l’office du juge. A ce titre, quelques unes de nos chroniques sont d’ores et déjà consacrées à cette politique d’optimisation juridique et fiscale. Tout dernièrement, Google a vu ainsi son redressement fiscal de plus de 1,1 milliard d’euros censuré par le tribunal administratif de Paris au motif de l’absence d’établissement stable sur le territoire français.

 

Dans le même ordre d’idée, la clause de droit applicable privilégiant les juridictions luxembourgeoises au détriment des intérêts des consommateurs figurant dans les Conditions générales d’utilisation d’Amazon avait été censurée par la CJUE dans un arrêt du 28 juillet 2016 au motif qu’une telle clause, « qui n’a pas fait l’objet d’une négociation individuelle » et qui indique que « la loi de l’État membre du siège de ce professionnel régit le contrat » est abusive lorsqu’elle induit « ce consommateur en erreur en lui donnant l’impression que seule la loi de cet État membre s’applique au contrat », sans l’informer du fait qu’un autre droit plus favorable pourrait lui être applicable. Une décision donc avant tout consumériste (B2C).

 

Distribution sélective et Juge

Mais revenons à l’exemple des réseaux de distribution sélective (une optique B2B) : saisie par la Cour de cassation française d’une question préjudicielle concernant l’interprétation de l’article 5, point 3 du Règlement n°44/2001, la CJUE a rendu un arrêt le 21 décembre 2016 considérant que le juge national était compétent pour connaître du préjudice subi par un distributeur agréé établi en France du fait de ventes effectuées en violation de l’interdiction de revente hors réseau sur des sites Internet (Amazon en l’état) opérant dans plusieurs Etats membres dès lors que le droit français sanctionne cette interdiction et que le dommage se matérialise sur le territoire national et il importe peu que les sites Internet, sur lesquels l’offre de produits apparaît, opèrent dans des Etats membres autres que celui dont relève la juridiction saisie.

 

Suite à cet arrêt de la CJUE, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a rendu un arrêt le 5 juillet 2017 reprenant cette solution et précisant : « […] pour dire les juridictions françaises incompétentes pour connaître des demandes relatives aux sites de la société Amazon services Europe à l’étranger, l’arrêt [de la CJUE] retient que le juge français n’est compétent pour connaître des litiges liés à la vente sur internet que si le site sur lequel la distribution est assurée vise le public de France et que, dès lors, c’est à bon droit que le premier juge s’est déclaré incompétent pour ce qui concerne les « sites d’Amazon à l’étranger », en l’occurrence amazon.de, amazon.co.uk, amazon.es et amazon.it ».

 

S'inspirer des sites de jeux en ligne

Comme en matière fiscale ou en droit de la consommation, le lien entre un territoire géographique où un dommage ou un fait est survenu et une pratique numérique doit être prouvé. Or, en l’état, ce doute profite aux acteurs ayant maîtrisant les règles du Forum shopping, c’est-à-dire choisissant de s’établir dans un Etat aux pratiques législatives qui leur sont favorables et rayonnant dès lors vers d’autres Etats. Une réforme de ces règles devrait être menée à l’échelle internationale mais l’on se rend compte de la difficulté d’arriver à un consensus tant certains Etats bénéficient largement de cette manne.

 

Une solution serait de rattacher la survenance d’un dommage à un dispositif légal national de manière plus adaptée aux réseaux numériques (en prévoyant par exemple un critère de rattachement : fonds de commerce électronique agréé, identité électronique délivrée par un Etat donné). C’est déjà le cas pour les sites de jeux en ligne qui doivent disposer d’un nom de domaine en « .fr » pour être agréés par l’ARJEL (art. 24 de la loi du 12 mai 2010 relative à l'ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d'argent et de hasard en ligne).

 

Bien évidemment il ne s’agit que d’une piste, le domaine des jeux étant soumis à une réglementation particulièrement stricte… Mais le droit du numérique n’est pas a-territorial puisque ce sont les acteurs dans le monde réel qui peuvent en subir les défaillances.

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