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Pratiques anticoncurrentielles dans le e-commerce : quels enseignements ?

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Tribune Chaque semaine, les avocats Eric Caprioli, Pascal Agosti, Isabelle Cantero et Ilène Choukri se relaient pour décrypter les évolutions juridiques et judiciaires nées de la digitalisation. Aujourd'hui, Pascal Agosti aborde le sujet des pratiques anti-concurrentielles dans le e-commerce.

Pratiques anticoncurrentielles dans le e-commerce : quels enseignements ?
Pratiques anticoncurrentielles dans le e-commerce : quels enseignements ? © Max Pixel - CC0 public Domain

Il est presque tautologique d’énoncer que l’Union européenne est un des plus grands marchés du e-commerce.  L’analyse comparative de différents indicateurs e-commerce des différents Etats membres démontre – s’il en était besoin – à quel point ce canal de commercialisation est devenu prégnant dans la stratégie commerciale de toute entreprise installée sur le sol européen

 

Qui dit "revenus importants" dit "comment faire pour se les réserver"

Qui n’a jamais fait la désagréable expérience de débusquer via les sites de e-commerce un produit vendu moins cher dans un autre pays de l'UE, mais sans pouvoir l'acheter car il est impossible de se connecter au site Internet du vendeur ou la carte de crédit n'est pas reconnue. Cette pratique est considérée comme du blocage géographique ou geoblocking et n’est pas illégale en soi. En effet, elle peut être justifiée pour des raisons « objectivement justifiées » (règlement de la TVA, qualité du réseau de distribution, ou certaines dispositions légales d'intérêt public par exemple).

Elle reste, malgré tout controversée, et les distributeurs commerciaux restent dans l’attente de la position de la Cour de Justice de l’Union Européenne dans le cadre de l’affaire Coty dans le domaine du luxe , et notamment la question préjudicielle posée par les juges allemands concernant "l'interdiction absolue, faite aux membres d'un système de distribution sélective qui opèrent en tant que détaillants sur le marché, d’avoir recours de façon visible à des entreprises tierces pour les ventes par Internet, sans considération de la question de savoir s’il est concrètement porté atteinte aux exigences légitimes du fabricant en termes de qualité".

Cet exemple n’est pas isolé et d’autres pratiques anti-concurrentielles sont observées au niveau européen comme les restrictions à l’utilisation d’outils de comparaison de prix, les traditionnels "faux" prix recommandés, les systèmes de double prix et les clauses de parité tarifaire, pratiquées par des plates-formes de réservations en ligne .

 

Un rapport européen ambitieux

Ainsi, le Marché unique numérique  constitue l’un des principaux chevaux de bataille de la Commission européenne. Et parmi les priorités dégagées pour instaurer ce marché unique numérique, l’une d’elles a trait à l’amélioration de l’accès aux biens et services numériques.

Fruit de 2 ans d’études et d’un recueil de données fournies par 1900 entreprises, la Commission européenne a publié le 10 mai 2017 son rapport final relatif à l'enquête sectorielle sur le commerce électronique http://ec.europa.eu/competition/antitrust/sector_inquiry_final_report_fr.pdf.
 

Ce rapport s’articule autour de deux champs d’étude :
 

  • Les biens de consommation où l’émergence du e-commerce a entraîné :
    - un recours accru aux systèmes de "distribution sélective", en vertu desquels les fabricants fixent les critères que les détaillants doivent respecter pour faire partie du réseau de distribution et toute vente à des détaillants non agréés est interdite. Les fabricants peuvent ainsi mieux contrôler les réseaux de distribution, en particulier pour ce qui est de la qualité de la distribution, mais aussi du prix ;

    - un recours accru à des restrictions verticales permettant un contrôle renforcé de la distribution des produits. Selon la stratégie et le modèle commerciaux, les restrictions peuvent prendre diverses formes : restrictions tarifaires, interdictions de vente sur des places de marché (plateformes), restrictions à l’utilisation d’outils de comparaison des prix et exclusion des acteurs présents exclusivement en ligne des réseaux de distribution

 

  • Les contenus numériques (ex : contenus audiovisuels ou musicaux), désormais accessibles via des supports multicanaux. Les titulaires de droits peuvent moduler l’étendue des droits concédés en jouant sur la nature des droits concédés, les zones géographiques de concession (avec des exclusivités territoriales) ou encore la portée temporelle des droits concédés.

 

N'oublions pas le Big Data

Mais, bien que ce rapport ne portait pas spécifiquement sur les problèmes de concurrence liés aux données, il n’a pas fait l’impasse de la question des Big Data. En effet, d’une part, "les données peuvent être une ressource précieuse et l’analyse de grands volumes de données peut apporter des bénéfices substantiels sous la forme de produits et de services de meilleure qualité et permettre aux entreprises de gagner en efficience".

D’autre part, "les résultats de l’enquête sectorielle sur le commerce électronique confirment l’importance accrue des données et font état de possibles problèmes de concurrence liés à la collecte et à l’utilisation des données. Par exemple, l’échange de données sensibles sur le plan de la concurrence, tels que des données sur les prix et les volumes de vente, entre des places de marché et des vendeurs tiers ou entre des fabricants disposant de leurs propres points de vente et des détaillants peut poser des problèmes de concurrence lorsque ces mêmes acteurs sont en concurrence directe pour la vente de certains produits ou services".

Un rapport européen… pour quoi faire ?

Mais au bout du compte, cette colossale enquête débouche sur le fait que le Règlement n°330/2010 sur les restrictions verticales   arrivant à expiration en mai 2022 n’a pas à être réexaminé de manière anticipée. La Commission veillera simplement à :

 "(i) cibler la mise en œuvre des règles de concurrence de l’UE sur les pratiques commerciales les plus répandues qui sont apparues ou ont évolué avec la croissance du commerce électronique et qui pourraient nuire à la concurrence et aux échanges transfrontières et, partant, au fonctionnement du marché unique numérique ;

(ii) élargir le dialogue avec les autorités nationales de concurrence au sein du réseau européen de la concurrence sur la mise en œuvre des règles dans le secteur du commerce électronique, afin de contribuer à une application cohérente des règles de concurrence de l’UE aux pratiques commerciales concernant le commerce électronique".

 

Une solution nationale au bout du compte
 

La Commission semble se délester de ses questions sur les autorités nationales de la Concurrence comme cela a été le cas en France pour toutes les questions relatives à l’ubérisation de l’économie comme par exemple :

On dit que le projet européen était avant tout économique. Dès lors, la question d’une véritable politique de la concurrence européenne en matière de commerce électronique se pose avec d’autant plus d’acuité.

 

Pascal AGOSTI, Avocat associé, Docteur en droit, membre de Jurisdéfi

Les avis d'experts et points de vue sont publiés sous la responsabilité de leurs auteurs et n’engagent en rien la rédaction.

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