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Entreprises, révisez vos règles de confidentialité, la directive européenne sur le secret des affaires arrive

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Le numérique ne bouleverse pas que les business models. Pour le prendre en compte, les règles et les lois sont elles aussi en pleine mutation. Chaque semaine, les avocats Eric Caprioli, Pascal Agosti, Isabelle Cantero et Ilène Choukri se relaient pour nous fournir des clés pour déchiffrer les évolutions juridiques et judiciaires nées de la digitalisation : informatique, cybersécurité, protection des données, respect de la vie privée... Aujourd’hui, regard sur la directive  européenne sur le secret des affaires adoptée en juin.

Entreprises, révisez vos règles de confidentialité, la directive européenne sur le secret des affaires arrive
Entreprises, révisez vos règles de confidentialité, la directive européenne sur le secret des affaires arrive © cc RestrictedData

Secret des affaires : une protection nécessaire !

Le secret des affaires constitue une pierre importante à l’édifice de la sécurité du patrimoine informationnel des organisations et en particulier des entreprises. A certains égards, il fait partie des outils de l’intelligence économique. Les fondements juridiques des actions judiciaires restaient inadaptés et parcellaires : concurrence déloyale, vol d’informations, secret de fabrique (applicable qu’aux salariés), droits de propriétés intellectuelle, abus de confiance, etc. D’où l’idée de créer un délit spécifique. Le député Bernard Carayon avait déposé plusieurs propositions de lois sur le sujet qui malheureusement n’ont pas abouti. Plus récemment, un amendement contenant des dispositions relatives au secret des affaires avait été supprimé du projet de loi Macron en 2015.

 

Avec la directive 2016/943 du 8 juin 2016 "sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d’affaires) contre l’obtention et la divulgation illicites", la France sera tenue de prévoir de nouvelles mesures conformes à ce texte très important. On signalera que les Etats-Unis viennent également d’adopter sur le sujet un "Defend Trade Secrets Act" daté du 11 mai 2016.

 

 Une directive européenne très attendue 

La directive  2016/943 a été adoptée le 8 juin 2016 dans le but d’harmoniser la protection du secret des affaires dans l’UE. Les Etats membres disposent d’un délai de deux ans pour réaliser la transposition dans leurs droits internes. Ce texte fixe à la fois des règles communes pour la protection des secrets des affaires qu’il entend harmoniser et des sanctions (civiles et le cas échéant, au choix de l’Etat, pénales) en cas de divulgation illégale de ces secrets tout en respectant les droits et libertés fondamentaux tels que la liberté d’expression, la sécurité publique ou encore la divulgation d’une activité illicite dans un but d’intérêt public général, en d’autres termes, la délicate et controversée question des lanceurs d’alerte et des journalistes.

 

Qu’est-ce que le secret des affaires ?

Inspiré de l’article 39 de l’accord ADPIC de l’OMC, l’article 2 de la directive impose la réunion de 3 critères cumulés pour que les informations puissent être qualifiées de secret des affaires et bénéficier de la protection y afférente. La définition reste d’un maniement complexe et aux résultats pratiques incertains : "elles sont secrètes en ce sens que, dans leur globalité ou dans la configuration et l’assemblage exacts de leurs éléments, elles ne sont pas généralement connues des personnes appartenant aux milieux qui s’occupent normalement du genre d’informations en question, ou ne leur sont pas aisément accessibles, elles ont une valeur commerciale parce qu’elles sont secrètes, elles ont fait l’objet, de la part de la personne qui en a le contrôle de façon licite, de dispositions raisonnables, compte tenu des circonstances, destinées à les garder secrètes".

 

Des dérogations au secret des affaires

Cet article envisage quatre hypothèses où la démarche des lanceurs d’alerte sera considérée comme légitime. Par exemple, les demandes ayant pour objet l’application des mesures, procédures et réparations doivent être rejetées lorsque l’obtention, la divulgation, l’utilisation ou la divulgation alléguée du secret d’affaires doit permettre : a) d’exercer le droit à la liberté d’expression et d’information et/ou ; b) de révéler une faute professionnelle ou une autre faute ou une activité illégale dès lors que le défendeur a agi dans le but de protéger l’intérêt public général.

 

La mise en œuvre et limites de la protection

Il est fondamental de souligner que les entreprises doivent prendre des "dispositions raisonnables, …, destinées à les (informations) garder secrètes" telles que prévues à l’article 2 afin de protéger leurs informations confidentielles. A défaut, elles ne bénéficieront d’aucune protection. Ainsi pour protéger les informations commerciales et autres savoirs faires, l’entreprise devra intégrer ces dispositions dans le cadre de sa politique de confidentialité des informations (souvent attachée à la Politique de sécurité des SI).

 

Cela aura des incidences sur la classification des informations, leur marquage et leur traçabilité. Il sera nécessaire de prévoir la préconstitution de preuves des secrets en réalisant notamment des dépôts réguliers (ex : par voie électronique ou enveloppe soleau) des éléments que l’entreprise entend protéger par ces secrets. En outre, les accords de confidentialité prennent encore plus de consistance, étant donné que l’article 4 dispose qu’en cas de violation, il y a lieu d’appliquer le régime de protection des secrets d’affaires. Tout cela invite les entreprises à se préparer, dès à présent, à évaluer leurs informations stratégiques et à protéger les secrets des affaires qui en découlent, de sorte que la protection soit effective.

 

Eric A. CAPRIOLI, Avocat à la Cour de Paris, Docteur en droit, Membre de la délégation française aux Nations Unies sur le commerce électronique

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