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[Chronique 3] Créer sa start-up : avant de se lancer, identifier des restrictions potentielles à la création d’entreprise

La création d’entreprise, comme la construction d’une maison, doit se reposer sur des fondations fiables, solides et stables pour soutenir et porter le projet dans la durée. Laure Varachas et Baï-Audrey Achidi, cofondatrices et associées au sein du Cabinet BA|LV Avocats, nous livrent les procédures réglementaires et leurs conseils.
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Créer sa start-up : avant de se lancer, identifier des restrictions potentielles à la création d’entreprise
Créer sa start-up, c'est comme construire une maison, mieux vaut avoir des fondations solides © Annca/Pixabay

Nous l’avons vu lors de la précédente chronique, se lancer dans un projet entrepreneurial nécessite de la préparation pour limiter les risques et rendre dès le début le projet viable.

Pour créer son entreprise dans les meilleurs conditions, avant de travailler sur la partie business plan, structuration, contrats, équipes, etc., il est recommandé de vérifier s’il n’y a pas de freins à la liberté d’entreprendre qui peuvent être généralement de deux types : légal ou contractuel. Nous avons choisi d’en présenter quelques-uns, de façon non exhaustive, dans l’article ci-dessus.

1/ DES RESTRICTIONS LEGALES A CONNAITRE

Avoir une idée, c’est essentiel pour commencer, mais encore faut-il qu’elle soit réalisable juridiquement notamment quant au profil de l’entrepreneur et/ou de son équipe dirigeante, de l’activité envisagée ou des pratiques commerciales qui seront mises en place.

Aspects réglementaires :

  • Les professions réglementées
    L’accès, l’exercice ou les modalités d’exercice de certaines activités est dit « réglementé » car il est conditionné directement ou indirectement à des conditions d’âge, de diplômes, de qualifications professionnelles, de titres, d’agréments ou d’autorisations liées à la structure ou à ses membres. Des dispositions légales, réglementaires, ou administratives précisent ces conditions et l’octroi des autorisations nécessaires par les organismes compétents.

    Deux catégories principales de professions réglementées sont généralement identifiées :
    - les professions libérales et offices ministériels, considérées comme des missions du service public ou de délégation de service public tels les professions juridiques (avocats, notaires, huissiers), de la santé (médecins, pharmaciens, ambulanciers) ou encore les architectes ;
    - les professions commerciales et artisanales nécessitant des connaissances et une expertise techniques (coiffeurs, pâtissiers, opticiens par exemple) ou des garanties financières (agences immobilières, agences de voyages, agence d’assurance, etc.).

    L'exercice illégal d'une profession réglementée est passible de sanctions pénales d’ordre financier et/ou pouvant aller jusqu’à une peine d’emprisonnement.

 

  • Les autorisations relatives à l’activité
    La fabrication, la vente ou l’importation de certains produits (alimentaire, de santé ou d’hygiène notamment) peuvent nécessiter également d’obtenir des autorisations ou des agréments en amont  et cela dès la constitution de la société. Généralement il s’agit de s’assurer que tout est fait dans les règles de l’art et qu’il n’y a pas de risques financier ou relatif à la santé pour les clients.
    Par exemple l'ouverture et l'exploitation de tout établissement de fabrication ou de conditionnement, même à titre accessoire, de produits cosmétiques sont subordonnées, entre autres formalités et obligations, à une déclaration auprès de l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé (article L5131-2 du code de la santé publique).
     
  • Comment se renseigner ?
    Le site Internet du CIEP, un opérateur du ministère de l’éducation nationale, avec le centre ENIC-NARIC France (point de contact en France sur le sujet des professions règlementées, au sens de la directive 2005/36/CE) proposent une liste des principales professions réglementées avec l’indication des autorités compétentes pour obtenir des renseignements complémentaires sur leur exercice.
    En complément, les ordres, syndicats, associations ou organismes professionnels, établissements publics ou de tutelle, préfectures ou le Ministère de l’Economie et des Finances sont également des points de contact pour obtenir de l’information sur les conditions d’exercice de la profession ou de l’activité envisagée.


Les incompatibilités d’exercice :


L’exercice de certaines activités peut être limité par la nature des fonctions actuelles du porteur de projet.
Il existe des restrictions à l’exercice de certaines activités commerciales pour les fonctionnaires, les membres du gouvernements, du parlement ou des élus locaux ainsi que les membres de certaines professions règlementées. L’idée est d’assurer leur parfaite impartialité dans la prise de décisions, leur indépendance et d’éviter tout risque de conflit d’intérêts.
La loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, dite « loi Macron », et ses décrets d’application ont néanmoins cherché à renforcer la compétitivité de certaines professions réglementées et à assouplir certaines règles d’incompatibilité (pour les avocats par exemple).  

Les interdictions de gérer :

  • Une peine complémentaire ou alternative
    La peine complémentaire est une condamnation qui est ajoutée par les tribunaux à la peine principale. La peine alternative quant à elle remplace le prononcée d’une peine privative de liberté. Aussi, certaines infractions peuvent faire l’objet de peines complémentaires ou alternatives d’interdiction d’exercice de certaines fonctions. Cela vise généralement des condamnations relatives à la violation de dispositions du code de commerce (par exemple l’abus de biens sociaux ou la présentation de comptes infidèles) ou la réalisation de délits ou de crimes de droit commun tels le vol, l’escroquerie, l’abus de confiance ou en matière fiscale.
    La sanction prononcée par le juge peut viser uniquement l’exercice de l’activité professionnelle à l’occasion de l’exercice de laquelle l’infraction a été réalisée ou plus généralement l’exercice d’une fonction publique, de toute profession commerciale ou industrielle ou l’interdiction de diriger, administrer, gérer ou contrôler à titre quelconque, directement ou indirectement pour soi-même ou pour autrui une entreprise industrielle ou commerciale ou une société commerciale.

 

  • Une sanction en cas de faillite personnelle prononcée lors de la procédure collective de la société
    L’article L.653-2 du code de commerce interdit à toute personne dont la faillite personnelle a été prononcée dans le cadre de la procédure collective d’une société (notamment pour l’accomplissement par le dirigeant de faits fautifs ou malhonnêtes) de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement une entreprise commerciale, ou artisanale, une exploitation agricole ou plus généralement toute entreprise ayant toute autre activité indépendante et toute personne morale.

 

  • Relevée d’interdiction de gérer
    L’interdiction de gérer cesse lorsque la peine arrive à sa fin.
    Par ailleurs, sous certaines conditions, la personne frappée d’une interdiction de gérer qui souhaite se lancer dans de nouveaux projets entrepreneuriaux peut demander auprès de la juridiction compétente la levée totale ou partielle de l’interdiction. Le comportement de la personne condamnée fait partie des éléments appréciés par les juges pour lever l’interdiction de gérer.

 

  • Le fichier national des interdits de gérer (FNIG)
    Le FNIG, tenu par le Conseil National des Greffiers des Tribunaux de Commerce, centralise l’identité des personnes ayant fait l'objet (i) d'une faillite personnelle et (ii) de mesures d'interdiction de diriger, de gérer, d'administrer ou de contrôler, directement ou indirectement, une entreprise commerciale, industrielle ou artisanale, une exploitation agricole, une activité indépendante ou une personne morale.
    L’accès au fichier est limité et réservé aux greffiers des tribunaux de commerce et à certains membres du personnel administratif ou judiciaire dans l’exercice de leurs fonctions.


Concurrence déloyale :

  • Devoir de loyauté
    Le salarié d’une entreprise, le dirigeant ou l’associé ont un devoir de loyauté envers respectivement l’entreprise qui les emploie ou la société dont ils sont dirigeants ou associés et ne doivent pas agir contrairement aux intérêt de celles-ci.
    Un salarié ou un dirigeant ne doivent pas faire directement ou indirectement de la concurrence à l’entreprise au sein de laquelle ils travaillent.
    En pratique, par exemple, il est donc interdit pour un salarié en poste, sous peine d’engager sa responsabilité et d’encourir des sanctions disciplinaires de créer ou de participer à une entreprise qui a pour effet direct de faire de la concurrence à son employeur. Pour plus d’informations, n’hésitez pas à consulter notre chronique précédente ("devoir de loyauté du salarié")

 

  • Concurrence déloyale et parasitisme
    La liberté d’entreprendre permet de lancer son entreprise et de développer son projet. La concurrence est vertueuse, elle invite les entreprises à se dépasser, à innover, à proposer des tarifs attractifs pour le bénéfice des clients.
    Cependant, la libre concurrence a ses limites et les entreprises ne peuvent pas user de procédés contraires aux usages du commerce pour déstabiliser ou nuire à un concurrent et/ou bénéficier de ses efforts commerciaux en détournant ses clients, en utilisant par exemple délibérément ses signes distinctifs, sa communication pour créer une confusion chez les clients, et/ou en détournant massivement ses salariés.
    S’inspirer des autres, pourquoi pas, mais les copier activement avec une démarche agressive et déloyale, non !



2/DES RESTRICTIONS CONTRACTUELLES A RESPECTER

Toujours garder en mémoire les engagements pris au préalable auprès de tiers et savoir que leur violation peut avoir des conséquences dommageables et parfois irréparables sur le projet entrepreneurial, et cela à court, moyen ou long terme.
Les limites contractuelles à la liberté d’entreprendre peuvent résulter notamment du contrat de travail, d’un contrat avec un partenaire commercial, des statuts, du pacte d’associés, d’un contrat de cession d’actions. Ces engagements contractuels peuvent interdire par exemple de créer une entreprise, de travailler dans un secteur concurrent de son employeur ou d’une société revendue, d’embaucher le personnel d’une société partenaire, de démarcher ses anciens clients, etc.
La violation d’un engagement contractuel engage la responsabilité de son auteur qui peut être condamné à verser des dommages intérêts ou dans certains cas devoir exécuter de façon forcée son engagement. Les contrats commerciaux peuvent également prévoir une indemnité forfaitaire en cas de violation de l’engagement initial.

Clauses d’exclusivité :

  • Restriction à l’exercice d’une autre activité que son activité principale
    La clause d’exclusivité interdit l’exercice total ou partiel d’une autre activité que celle qui fait l‘objet du contrat dans laquelle elle est insérée. On la retrouve souvent dans le contrat de travail mais aussi dans les pactes d’associés. Son but : garantir à l’employeur ou aux autres associés que le salarié ou l’associé va dédier l’intégralité de son temps de travail et de son énergie à son employeur ou au projet entrepreneurial.
    Elles sont généralement imposées par les employeurs surtout pour des recrutements de cadres/cadres dirigeants. Si elles ne sont pas présentes dès la création de l’entreprise, elles sont souvent négociées par les fonds d’investissement lors d’une levée de fonds pour s’assurer de l’engagement total des fondateurs de la société.

 

  • Encadrement de ces clauses
    La clause d’exclusivité insérée dans les contrats de travail porte atteinte à la liberté du travail. Aussi, pour être valable, celle-ci doit être rédigée en terme précis et clair et préciser les contours de l’activité complémentaire interdite, elle doit également être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, être justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché. Il est généralement fait une distinction d’ailleurs entre des fonctions rémunérées et des fonctions bénévoles ou associatives.
    Le salarié peut demander à son employeur une levée temporaire d’une durée d’un (1) an de cette clause en cas de création ou de reprise d’entreprise. L’employeur doit y donner une suite favorable sauf pour les salariés exerçant des fonctions de VRP. A l’issue de cette période le salarié pourra continuer son entreprise ou choisir de quitter son employeur.
    La violation de la clause d’exclusivité peut engager la responsabilité contractuelle de son auteur et faire encourir en plus des sanctions disciplinaires aux salariés.
    Pour plus d’informations sur la clause d’exclusivité des salariés, n’hésitez pas à consulter notre chronique précédente.
     
  • La clause de non-concurrence
    La clause de non-concurrence interdit à une personne (un associé, un salarié ou un partenaire commercial) d’exercer une activité concurrente à celle de celui auprès de qui elle s’engage.
    Limitant la liberté d’entreprendre, une telle clause ne peut être valable dans les contrats que si elle est (i) précise sur la nature de l’activité qui fait l’objet de la restriction, (ii) limitée dans le temps et dans l’espace et (iii) proportionnée aux intérêts légitimes à protéger.
    Dans les contrats de travail, celle-ci doit être écrite dans le contrat ou indiquée dans la convention collective. S’ajoute aux critères énoncés ci-dessus l'obligation pour l'employeur de prendre en compte les spécificités de l’emploi du salarié et de lui verser une contrepartie financière. L’indemnité financière doit être versée au salarié dès que l’employeur décide de faire appliquer la clause, peu importe les motifs du départ du salarié.
    Si la clause de non-concurrence n’est pas valable, elle n’est pas applicable.
    L’employeur ou la personne au bénéfice de laquelle elle est rédigée peut par ailleurs décider de ne pas s’en prévaloir. Il faudra alors demander ce renoncement par écrit, en respectant le formalisme prévu au contrat, pour des conditions de preuve évidente.

 

  • La clause de non-sollicitations du personnel ou des clients
    Pour conserver son savoir-faire et ses talents, certaines entreprises prévoient dans leur contrats commerciaux ou contrat de travail l’interdiction de recruter leurs collaborateurs ou de démarcher leurs clients.
    Encore une fois, ce type de clause porte atteinte à la liberté contractuelle et à la liberté d’entreprendre et doivent être rédigées avec précisions pour être valables. Si leur rédaction est trop restrictive, elles sont inapplicables et pourront être annulées, certaines clauses de non-démarchage sont d’ailleurs sanctionnées par les tribunaux et considérés comme des clauses de non-concurrence déguisées et non conforme aux critères de validité de ces clauses.


Nous avons sélectionné ci-dessus quelques limites légales et contractuelles qui peuvent contrarier un projet de création d’entreprise. Sans être exhaustives, nous pensions qu’il était important de faire le point sur ces sujets qui peuvent être des véritables bombes à retardement s’ils sont méconnus ou mal traités par les entrepreneurs.


Promis lors de la prochaine chronique, on ne parle plus de ce qui freine le projet de création d’entreprise mais de ce qui le fait avancer !


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