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Code source, originalité et contrefaçon

Tribune Le code source peut être considéré comme la trame invisible de la Nouvelle Economie. Toutes les applications sur smartphones, tablettes ou bons vieux PC fonctionnent avec des logiciels. Il en va de même pour les produits au centre du succès des MAMAA (Meta – Alphabet – Microsoft – Apple – Amazon). Cette chronique du Cabinet Caprioli & Associés dresse les contours de sa protection mais aussi analyse les contentieux récents en la matière, dont la technicité est aussi croissante que les enjeux financiers et indemnitaires.
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Code source, originalité et contrefaçon
Code source, originalité et contrefaçon © Antonia Machayekhi

Rappel fondamental : le code, ADN du logiciel, ne se protège que par son originalité
L’article L.112-2, 13° du Code de la propriété intellectuelle considère les logiciels (exprimés en code source ou en code objet), y compris le matériel de conception préparatoire, comme œuvres de l’esprit.

Or, pour bénéficier d’une protection juridique – plus spécifiquement celle du droit d’auteur - le logiciel doit présenter une originalité caractérisée. L’originalité se traduit par "la marque d’un apport intellectuel", lequel est caractérisé par la preuve "d'un effort personnalisé allant au-delà de la simple mise en œuvre d'une logique automatique et contraignante et que la matérialisation de cet effort résidait dans une structure individualisée" (Cour de cassation, Assemblée Plénière, du 7 mars 1986, 83-10.477).

Classiquement, la protection du logiciel par le droit d’auteur couvre aussi bien l'organigramme que la composition du logiciel ou le code source en lui-même. En revanche, le manuel, les fonctionnalités, le langage de programmation généré (scripts), les formats de fichiers générés et les interfaces graphiques ne sont a priori pas protégés dans le sillage direct des programmes d’ordinateur. Ceci étant, ils restent indépendamment protégeables par le droit d’auteur en tant qu’œuvre s’ils remplissent en eux-mêmes les critères classiques (formalisation et originalité) comme le rappelle la jurisprudence européenne (CJUE, 3ème ch., 22 décembre 2010, aff. C-393/09 , CJUE, gr. ch., 2 mai 2012, aff. C-406/10, …).

Sans faire de la génétique de comptoir, le code source d’un logiciel pourrait être comparé à l’ADN d’un individu. Il constitue l’identité même d’un programme informatique.

Toute contrefaçon sur le code source serait comparable à de l’usurpation technologique, et est réprimée de plus en plus sévèrement par les juridictions. C’est bel et bien le signe que les enjeux autour du code source sont plus que jamais élevés et stratégiquement déterminants pour les opérateurs informatiques et numériques.

La contrefaçon du code source : prouvée avec sérieux et sanctionnée avec sévérité
Dans un jugement du 23 septembre 2021, le Tribunal judiciaire de Marseille a sanctionné au titre de la contrefaçon, de manière très circonstanciée, la reproduction de codes sources effectuée indûment et sans autorisation. En l’espèce, en 2011, un ex-salarié de la société Generix créait une société concurrente, la société ACSEP.

En 2014 et 2015, deux anciens associés de la société ACSEP déclarent, par attestations produites, ensuite, en justice, que son fondateur est en possession des codes sources confidentiels du logiciel de la société Generix. La société Generix assigne en justice la société ACSEP, son fondateur ainsi que deux salariés pour contrefaçon et concurrence déloyale. S’ouvre une bataille procédurale assez lourde et symptomatique de la rigueur judiciaire quant à l’apport de la preuve de la contrefaçon, cette décision rappelant, qu’en la matière, il est risqué de déroger à la procédure exigeante de saisie-contrefaçon.

Pour autant, sur le fond, le Tribunal procède avec méthode, de manière précise et techniquement remarquable, à l’énoncé des éléments saillants de l’originalité du logiciel usurpé. Il retient, par ailleurs, que la société Generix est bien titulaire des droits d’auteur sur le logiciel qu’elle exploite en vertu des certificats de dépôt qui lui ont été délivrés par l’agence de protection des programmes (APP). Puis, par le biais d’un rapport d’analyse technique, le Tribunal révèle que les codes sources détenus par la société ACSEP sont identiques à 2% près à ceux déposés par la société Generix à l’APP.

En l’absence de toute convention entre la société Generix et la société ACSEP, cette dernière n’était pas autorisée à reproduire et utiliser les codes sources. La société ACSEP, son fondateur et deux salariés sont donc condamnés, sur le fondement de l’article L. 122-6-1, IV, du Code de Propriété Intellectuelle, au titre de la contrefaçon par reproduction à payer la somme de 3 millions d’euros.

Les enseignements de cette décision : vers des jugements pragmatiques et effectifs
Cette décision rappelle que la preuve technique de la contrefaçon n’est pas forcément une chose aisée, mais qu’une fois acquise, elle est redoutable pour les contrefacteurs. Ainsi, les juges prennent le soin de s’approprier de manière plénière les éléments de la technique pour asseoir leur bien-fondé de leur appréciation souveraine.

Cette décision est également notable par le soin porté aux sanctions énoncées. Ainsi le préjudice de de 3 millions d’euros est ventilé entre la prise en compte du manque à gagner pour la Société GENERIX (du fait de la perte de sa clientèle), les économies indûment réalisées par ACSEP et le préjudice moral subi. Le Tribunal retient également, et au surplus, la concurrence déloyale à hauteur de 30.000 euros de dommages et intérêts.

Enfin, outre la publication de la décision dans 3 journaux quotidiens, le Tribunal ne manque pas d’ordonner la cessation de toute reproduction et/ou utilisation des codes sources en cause, et de toutes autres versions confondues, ainsi que la suppression et la désinstallation, en en justifiant par écrit auprès de la Société GENERIX, sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard pendant un délai plafonné à deux ans.

Cette minutie démontre le souci des juges à donner à leur décision une portée opérationnelle et immédiatement effective ! De toutes les œuvres de l’esprit protégeables par le droit d’auteur, d’aucuns considèreront que le Code source est probablement le plus abrupt techniquement et le moins poétique artistiquement. Peut-être même que les auteurs de codes sources sont des poètes maudits, dont la portée des créations reste incomprise du grand public.

Pour autant, force est de constater que ni le droit d’auteur français, ni les juges ne sont dupes de leur force créatrice et de la nécessité de la protéger, lorsqu’elle est originale. L’originalité ne fait pas forcément l’artiste, évidemment. Mais elle fait la valeur économique du numérique.

Pascal Agosti et Ilène Choukri, avocats associés, docteurs en droit
Caprioli & Associés, société d’avocats membre du réseau JurisDéfi


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