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Commande publique et digitalisation : que dit le nouveau Code ?

Cette semaine, Pascal Agosti, avocat associé du cabinet Caprioli & Associés et docteur en droit, revient sur le nouveau Code de la Commande publique et ses dispositions relatives au numérique.
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Commande publique et digitalisation : que dit le nouveau Code ?
Commande publique et digitalisation : que dit le nouveau Code ?

Ca y est. Le Code de la commande publique est enfin publié. Cette Chronique n’a pas pour objet de faire le tour exhaustif des dispositions de ce Code particulièrement dense  et dont la charpente se décline comme suit :

  • Partie I : Définitions et champ d'application (Livre 1er – Les contrats de la commande publique ; Livre II – Les acteurs de la commande publique ; Livre III – Les contrats mixtes ; Livre IV – Dispositions relatives à l’Outre-Mer) ;
  • Partie II : Marchés publics (Livre préliminaire – Marchés publics mixtes ; Livre 1er – Dispositions générales ; Livre II – Dispositions propres aux marchés de partenariat ; Livre III – Dispositions applicables aux marchés de défense ou de sécurité ; Livre IV – Dispositions propres à la maîtrise d'ouvrage publique et à la maîtrise d'œuvre privée ; Livre V – Autres marchés publics ; Livre VI – Dispositions relatives à l’Outre-Mer) ;
  • Partie III : Concessions (Livre préliminaire – Contrats de concession mixtes ; Livre 1er – Dispositions générales ; Livre II – Autres contrats de concession ; Livre III – Dispositions relatives à l’Outre-Mer).

Une telle étude pourrait faire l’objet d’un Ouvrage de plusieurs centaines de pages. Par contre, un survol des dispositions relatives aux aspects électroniques de ce nouveau Code peut être effectué dans ces colonnes.

 

La facturation électronique

Cette question est traitée de manière allusive puisque, bien que des sections figurent dans le Code de la commande publique dans les différentes parties, il y est fait état : "La présente section ne comprend pas de dispositions". Les dispositions de l'Ordonnance n° 2014-697 du 26 juin 2014 relative au développement de la facturation électronique et du Décret n° 2016-1478 du 2 novembre 2016 relatif au développement de la facturation électronique trouveraient donc à s’appliquer.

 

Les techniques d’achat par voie électronique

L’Ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 portant partie législative du code de la commande publique entérine certaines techniques d’achat déjà utilisées dans le cadre des Marchés publics (Article L2125-1 du Code de la Commande publique) :

  • "4° - Le système d'acquisition dynamique, qui permet de présélectionner un ou plusieurs opérateurs économiques, pour des achats d'usage courant, selon un processus ouvert et entièrement électronique ;
  • 5° - Le catalogue électronique, qui permet la présentation d'offres ou d'un de leurs éléments de manière électronique et sous forme structurée ;
  • 6° - Les enchères électroniques, qui ont pour but de sélectionner par voie électronique, pour un marché de fournitures d'un montant égal ou supérieur aux seuils de la procédure formalisée, des offres en permettant aux candidats de réviser leurs prix à la baisse ou de modifier la valeur de certains autres éléments quantifiables de leurs offres".
     

Il en va de même pour les marchés de la Défense ou de la Sécurité sous la réserve que le système d’acquisition dynamique n’est pas prévu (Article L2325-1).


Les modalités d’utilisation des catalogues électroniques sont détaillées aux articles R2162-52 et s. du Code de la commande publique tandis que celles propres aux enchères électroniques figurent aux articles R2162-57 et s. du Code de la commande publique et celles propres aux systèmes d’acquisition dynamique aux articles R2162-37 et s. du Code de la commande publique.

 

Les communications par voie électronique : sécurité, intégrité, stockage

Le Code de la commande publique précise : "Les communications et les échanges d'informations effectués dans le cadre de la procédure de passation d'un marché sont réalisés par voie électronique, selon des modalités et sous réserve des exceptions prévues par voie réglementaire", que ce soit pour les procédures de passation des marchés publics (art. L2132-2 du Code de la commande publique) ou les contrats de concessions (art. L.3122-5 du Code de la commande publique).


Le moyen de communication électronique y est défini comme "un équipement électronique de traitement, y compris la compression numérique, et de stockage de données diffusées, acheminées et reçues par fils, par radio, par moyens optiques ou par d'autres moyens électromagnétiques" (article R2132-7 al. 2 du Code de la commande publique). Ces moyens ainsi que leurs caractéristiques techniques ne doivent pas être discriminatoires et restreindre l'accès des opérateurs économiques à la procédure de passation. Ils sont communément disponibles et compatibles avec les technologies de l'information et de la communication généralement utilisées (article R2132-8 du Code de la commande publique). De plus, l’article R2132-9 du Code de la commande publique précise que la confidentialité et la sécurité des transactions doivent être assurées par l’acheteur. En outre, le stockage des candidatures, des offres et des demandes doit répondre aux mêmes exigences d’intégrité, de confidentialité.


Ces moyens de communication doivent répondre à des exigences minimales figurant dans un arrêté du ministre chargé de l'économie figurant en annexe au présent code. Bien qu’antérieur à la date de publication du nouveau Code de la commande publique, on peut penser que les dispositions de l’Arrêté du 27 juillet 2018 relatif aux exigences minimales des outils et dispositifs de communication et d'échanges d'information par voie électronique dans le cadre des marchés publics trouveront à s’appliquer tout comme les Référentiels Généraux de sécurité, d'interopérabilité et d'accessibilité. Cet arrêté traite notamment des questions de coffre-fort numérique, de lettres recommandées électroniques et renvoie en visa à l’Arrêté du 12 avril 2018 relatif à la signature électronique dans la commande publique.


Bref, les aspects électroniques du Code de la commande publique nécessiteront d’être pris en compte par tout acheteur ou par tout candidat. Rappelons que le Juge administratif commence à se familiariser avec ces questions et que le non-respect de ces exigences peut déboucher sur des remises en cause – légitimes ou non - sur l’attribution d’un marché.

 

Pascal Agosti, Avocat associé, Docteur en droit, Société d’avocats Membre du réseau JURISDEFI

 

Les avis d'experts sont publiés sous la responsabilité de leurs auteurs et n'engagent en rien la rédaction de L'Usine Digitale.

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