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Comment gérer l'évolution de la signature électronique et son impact sur les marchés publics ?

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Tribune La signature électronique évolue, et cela impacte les marchés publics. Découvrez pourquoi et comment dans cette tribune de Pascal Agosti, avocat associé et docteur en droit.

Comment gérer l'évolution de la signature électronique et son impact sur les marchés publics ?
Comment gérer l'évolution de la signature électronique et son impact sur les marchés publics ? © (c) Bobaa22 | Dreamstime.com

La digitalisation innerve chaque jour un peu plus chaque pan de la société numérique. Dans un contexte hautement européanisé, le cadre juridique des marchés publics a désormais évolué, impacté par le Règlement eIDAS depuis un arrêté du 12 avril 2018. De plus, le 27 juillet 2018, un arrêté vient préciser les exigences minimales des outils et dispositifs de communication et d'échanges d'information par voie électronique dans le cadre des marchés publics.

 

Digitalisation et Administration électronique

La signature électronique constitue un élément essentiel de la digitalisation, assurant une sécurisation renforcée des échanges. Les pouvoirs publics n’ont pas attendu le Règlement eIDAS pour s’en soucier. Cette préoccupation était présente dès 2004. En 2005, une Ordonnance vient préciser les principes entourant les échanges électroniques entre les usagers et les autorités administratives et entre les autorités administratives. Une des dispositions (art.9) a trait à un élément essentiel des téléservices : le Référentiel Général de Sécurité fixant "les règles que doivent respecter les fonctions des systèmes d'information contribuant à la sécurité des informations échangées par voie électronique telles que les fonctions d'identification, de signature électronique, de confidentialité et d'horodatage".

 

En 2012, un Arrêté datant du 15 juin traitait déjà de la question de la signature électronique des marchés publics. Le Règlement eIDAS vient modifier les règles applicables imposant une modification des règles propres à la signature électronique.

 

Signature et marchés publics : une faculté, pas une obligation

L’article 1er rappelle un principe : lorsque la signature électronique est requise pour tout document sous forme électronique d’un marché public, il est signé selon les modalités prévues à l’arrêté du 12 avril 2018. Ainsi, les articles 101 et suivants du Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics traitent de la possibilité de signer électroniquement différents marchés publics (formalisés). Il n’y a pas d’obligation à proprement parler. L’acheteur public peut mentionner dans le règlement de consultation ou dans l’avis de publicité qu’il exige l’emploi d’une signature électronique dès la phase de soumission des offres.

 

L’Administration met ainsi à la disposition des acteurs économiques des formulaires types d’acte d’engagement. Pour les marchés publics simplifiés, il n’y a plus de signature électronique. Les entreprises peuvent répondre à un marché public en recourant à leur seul numéro de SIRET.

 

Signature électronique avancée et services publics

L’article 27 du Règlement eIDAS précise les conditions entourant le type de signature électronique applicable dans les services publics en exigeant : "Si un État membre exige une signature électronique avancée pour utiliser un service en ligne offert par un organisme du secteur public ou pour l’utiliser au nom de cet organisme, il reconnaît les signatures électroniques avancées, les signatures électroniques avancées qui reposent sur un certificat qualifié de signature électronique et les signatures électroniques qualifiées au moins dans les formats ou utilisant les méthodes définis dans les actes d’exécution visés au paragraphe 5".

 

Le nouvel arrêté impose que la signature électronique soit avancée et repose sur un certificat qualifié (art.2.I) ; lequel doit, soit être délivré par un prestataire de service de confiance qualifié répondant aux exigences du règlement eIDAS, soit être délivré par une autorité de certification, française ou étrangère, qui répond aux exigences équivalentes à l'annexe I du règlement (art. 2.II). Les formats de signature sont précisés (XAdES, CAdES ou PAdES – art. 3). Le dispositif de création de signature électronique est laissé au choix du signataire (art.4). La validité de la procédure de vérification de la signature est strictement encadrée même si les vérifications peuvent être effectuées de manière automatisée, à l'exception de la vérification de l'identité du signataire (art.5).

 

Le recours à un parapheur électronique est possible, sous réserve du respect des conditions posées (art.7). Afin d’assurer la transition entre ce nouveau dispositif et l’ancien, il est indiqué que les certificats qualifiés délivrés conformément au référentiel général de sécurité (RGS) demeureront régis par l’ancien Arrêté jusqu’à leur expiration. Les nouvelles dispositions entreront en vigueur au 1er octobre 2018. La Direction des Affaires Juridiques de Bercy a d’ailleurs publié deux guides « très pratiques » pour accompagner acheteurs et entreprises sur la dématérialisation des marchés publics.

 

Comment garantir que la signature électronique est bien avancée ?

L’article 26 du Règlement eIDAS définit les caractéristiques de la signature électronique avancée :

  • Etre liée au signataire de manière univoque ;
  • Permettre d’identifier le signataire :
  • Avoir été créée à l’aide de données de création de signature électronique que le signataire peut, avec un niveau de confiance élevé, utiliser sous son contrôle exclusif ;
  • Etre liée aux données associées à cette signature de telle sorte que toute modification ultérieure des données soit détectable.

Mais aucune norme n’est à suivre pour garantir que tel type de signature électronique est bien avancé, contrairement aux signatures électroniques qualifiées. Dès lors, il reviendra aux acteurs économiques de pouvoir rapporter la preuve que leur signature répond bien à ces exigences en prévoyant par exemple une Opinion Juridique sur leur procédé de signature. Il en va ainsi de la fiabilité des marchés publics établis sous forme électronique…

 

Pascal Agosti
Avocat associé, Docteur en droit, Société membre du Réseau Jurisdefi

 

Les avis d'experts sont publiés sous la responsabilité de leurs auteurs et n'engagent en rien la rédaction de L'Usine Digitale.

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