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Comment gérer ses contrats informatiques pendant l'épidémie de Covid-19 ?

Tribune Face à la crise sanitaire qui frappe la France et le monde entier, des pans de l’économie sont à l’arrêt, ou vacillent comme le domaine des prestations informatiques externalisées. Des entreprises soucieuses de leur trésorerie diffèrent, suspendent ou suppriment certains projets IT jugés non essentiels. D'autres encore voient la qualité des prestations décliner du fait de leur utilisation en masse. Sauf que les contrats ont été signés et qu’à défaut d’accord entre les parties en suspendant les effets, ils devraient en principe être respectés. Mais toute règle dispose de ses exceptions, et la situation actuelle en fourmille. Cette chronique de Pascal Agosti, avocat au sein du Cabinet Caprioli & Associés, en fait l’état.
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Comment gérer ses contrats informatiques pendant l'épidémie de Covid-19 ?
Comment gérer ses contrats informatiques pendant l'épidémie de Covid-19 ? © Unsplash/Cytonn Photography

Les circonstances sont exceptionnelles et le fait d’échanger entre prestataire et client sur un projet IT plus que jamais nécessaire. Les contrats informatiques prévoient dans leur très grande majorité des clauses dites de "comitologie" où sont organisés la hiérarchie des comités (comités de suivi, de pilotage, de direction), les modalités de réunion (fréquence, les actions en cas de circonstances exceptionnelles…) ainsi que les effets juridiques à donner aux comptes rendus de ces réunions. Bien évidemment, cette charpente est l’apanage de contrats informatiques complexes. Pour des contrats plus simples (ex : abonnement à un service informatique…), il est souvent prévu un point de contact (ou Interlocuteur) que ce soit pour le client ou le prestataire avec qui il faudra discuter de l’exécution du contrat.

 

Avant tout, mieux vaut échanger ou négocier entre personnes de bonne composition

Mais que l’on se retrouve dans cette hypothèse ou l’autre, il faudra acter dans un document ayant des effets juridiques reconnus par les Parties (prenant le plus souvent la forme d’un avenant) de la suite du contrat en prévoyant une période de suspension des prestations, ou en reconnaissant une perte de qualité sur certaines prestations (ex : moindre disponibilité d’un service cloud), etc. Si pour des services standards, il peut s’agir d’une simple information à communiquer aux clients, il n’en ira pas de même pour les contrats dits complexes où mieux vaut détailler le contenu exact du différé et les modalités de reprise, le niveau minimum de prestations ou les conditions financières.

 

Des organisations représentatives du domaine comme le CIGREF et le SYNTEC en appellent à l’union sacrée, en proposant six principes pour les relations contractuelles :

  • Principe de résilience : dès lors que c’est possible, et autant que nécessaire, chaque partie prend toutes les mesures à sa disposition pour honorer les contrats en cours, sans céder au désarroi provoqué par la crise, afin de participer au maintien de l’activité ou préparer les conditions de sa reprise.
  • Principe de proportionnalité : les ajournements, résiliations, interruptions ou annulations de contrats de prestation de toute nature doivent être proportionnés aux enjeux de perte de chiffre d’affaires en lien avec la crise sanitaire, en s’interdisant tout effet d’aubaine.
  • Principe de gradualité :  donneurs d’ordre et prestataires, ensemble, sont appelés à définir, dans le dialogue, des plans de baisse de charge progressifs, en préparant, dans toute la mesure du possible, la sortie de crise et la reprise d’activité.
  • Principe de différentiation : les ajournements, résiliations, interruptions ou annulations de contrat de prestations de toute nature devront être mis en œuvre si nécessaire, en privilégiant le maintien d’activité des prestataires les plus faibles, les plus fragiles ou le moins en capacité de supporter la baisse de leur chiffre d’affaires.
  • Principe de responsabilité : le respect, voire la réduction, des délais de paiement en cette période si difficile pour les prestataires les plus faibles, les plus fragiles ou le moins en capacité de supporter la baisse de leur chiffre d’affaires, est une nécessité absolue.
  • Principe de solidarité : en fonction du secteur d’activité des donneurs d’ordres, et notamment lorsque ceux-ci sont particulièrement impliqués dans la lutte contre la pandémie ou que les conséquences de la pandémie sur leur activité sont paroxystiques, leurs prestataires seront attentifs aux conditions de préservation de la capacité de leurs clients à sortir de la crise et à reprendre une activité en régime régulier.

 

Si, dans l’immense majorité des cas, cet échange amiable sera suffisant, il n’en reste pas moins vrai qu’il peut être problématique pour certains et il sera alors fait recours à la notion de force majeure ou, plus vraisemblablement, d’imprévision.

 

La force majeure, un fondement inapproprié au contrat informatique

Les articles juridiques sur la force majeure fleurissent sur le Web en cette période ; le recours à cette notion permettant une sortie du contrat non fautive étant particulièrement utile dans ce contexte.

 

L’article 1218 du Code civil énonce qu’il y a force majeure en matière contractuelle "lorsqu'un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l'exécution de son obligation par le débiteur. Si l'empêchement est temporaire, l'exécution de l'obligation est suspendue à moins que le retard qui en résulterait ne justifie la résolution du contrat. Si l'empêchement est définitif, le contrat est résolu de plein droit et les parties sont libérées de leurs obligations dans les conditions prévues aux articles 1351 et 1351-1."

 

Un événement de force majeure doit comprendre trois caractéristiques : il doit être imprévisible, inévitable et échapper au contrôle du débiteur. Peut-on, dès lors, considérer le Covid-19 comme un cas de force majeure ?

 

La réponse peut être simple de prime abord. En effet, le Ministre en charge de l’Economie et des Finances l’a déjà indiqué le 28 février 2020 dans un cadre très précis : "L’Etat considère le coronavirus comme un cas de force majeure pour les entreprises. Ce qui veut dire que pour tous les marchés publics de l'Etat, si jamais il y a un retard de livraison de la part des PME ou des entreprises, nous n'appliquerons pas de pénalités, car nous considérons le coronavirus comme un cas de force majeure." Ces déclarations n'ont donc pas de portée juridique s'agissant des contrats de droit privé et ne lient pas les juges.

 

Toutefois, elles constituent un argument en faveur de la qualification de l’épidémie en cas de force majeure devant un Tribunal judiciaire. En outre, des jurisprudences récentes propres aux épidémies EBOLA (CA Paris 17 mars 2016) ou H1N1 (CA Besançon, 8 janvier 2014), bien qu’ayant écarté la qualification de force majeure pour des raisons purement factuelles, laissent penser qu’elle pourrait être accueillie si la personne qui l’invoque peut démontrer la réunion des trois caractères.

 

De plus, certaines prestations informatiques sont soumises au principe de continuité d'activité depuis la loi de programmation militaire du 13 décembre 2013 et ses textes d’application, spécialement en ce qui concerne les Opérateurs d’importance vitale (OIV) notamment dans certains secteurs stratégiques (banques, électricité,…). La force majeure se réduit à peau de chagrin dans ce contexte réglementé. Un plan de continuité d’activité étant censé prévoir… l’imprévisible.

 

Mais, même pour des contrats non soumis à ce régime d’exception, un contrat informatique peut continuer à s’appliquer dans l’immense majorité des cas. Par contre, son exécution peut devenir plus difficile et constituer un déséquilibre significatif pour l’une des parties. C’est dans cette hypothèse que le mécanisme de l'imprévision sera envisagé.

 

L’imprévision, un fondement plus adapté

L’article 1195 du Code civil dispose : "si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation. En cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties peuvent demander d’un commun accord au Juge de procéder à l’adaptation du contrat. À défaut, une partie peut demander au Juge d’y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe".

 

L’épidémie de COVID-19 et ses conséquences constituent a priori un changement de circonstances imprévisible. La personne qui entend s’en prévaloir devra démontrer en quoi :

  • elle rend l’exécution du contrat excessivement onéreuse (selon les termes de l’article). Cette notion d’exécution excessivement onéreuse paraît subjective comme le démontre certaines jurisprudences. La Cour de cassation, dans une décision du 17 février 2015  a considéré qu’une société n’avait pas apporté la preuve "d'une situation qui a altéré fondamentalement l'équilibre des prestations et constituant un cas de hardship". Ce sera au juge d’apprécier souverainement si cette clause de hardship (renégociation du contrat en cas de circonstances exceptionnelles) peut ou non être acceptée ;
  •  et, elle n’en a pas accepté le risque, la bonne foi devant primer lors de la renégociation.

 

En cas de refus ou d’échec de la renégociation, elles peuvent conjointement décider de résoudre le contrat ou recourir à l’adaptation judicaire du contrat prévue à l’article 1195 al.2 du Code civil. Sans accord entre les parties, l’une d’entre elles peut saisir le juge pour réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe.

 

Certains contrats informatiques complexes et négociés contiennent fréquemment ce type de clause d’adaptation des prestations, clause dite de hardship et il conviendra d’en identifier les conditions de mise en œuvre dans le contexte du COVID 19. D’autres excluent expressément le recours à cette théorie de l’imprévision. Pour les contrats standards, en l’absence de clause, ce seront les dispositions de l’article 1195 du Code civil ci-avant évoquées qui trouveront à s’appliquer.

 

Parlons exception d’inexécution

Pour conserver de la trésorerie en ces périodes difficiles, certains clients peuvent décider de ne pas payer les factures alors que le prestataire aura effectué toutes les prestations. L’exception d’inexécution conférerait le droit au prestataire de suspendre l’exécution de ses propres obligations tant que son client ne s’exécute pas. Mais la situation inverse où le prestataire n’effectue pas ses obligations tandis que le client a payé est aussi à prendre en considération.

 

L’article. 1219 du Code civil indique ainsi : "Une partie peut refuser d'exécuter son obligation, alors même que celle-ci est exigible, si l'autre n'exécute pas la sienne et si cette inexécution est suffisamment grave". Toutefois, le recours à l’exception d’inexécution n’intervient pas de plein droit. Il est strictement encadré dans la mesure où, celui-ci est subordonné à la réunion de trois conditions :

  • Cette exception ne peut jouer que s’il y a des obligations réciproques entre les parties ;
  • Inexécution d’une obligation exigible ;
  • Proportionnalité de l’inexécution justifiée par un manquement suffisamment grave.

 

Comme on le comprend, le Contract management – externalisé ou internalisé - de ses contrats informatiques pour une entreprise est plus que jamais indispensable pour pouvoir les adapter aux circonstances par nature imprévisibles du COVID-19.

 

Pascal Agosti, avocat associé, docteur en droit
Caprioli & Associés, société membre du réseau JURISDEFI

 

 

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