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Comment les algorithmes peuvent enfreindre le droit de la concurrence

Tribune Les algorithmes sont partout dans notre société. Ils défraient constamment l’actualité, symboles, pour certains, d’une perte de maîtrise de l’humanité sur sa propre destinée, pour d’autres, d’une efficacité et d’une rentabilité accrues. Cette chronique de Pascal Agosti, avocat associé au sein du cabinet Caprioli & Associés, fait état de la question de l’entente algorithmique en droit de la concurrence. D’autres chroniques suivront concernant les interactions entre algorithme et droit d’un point de vue pratique.
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Comment les algorithmes peuvent enfreindre le droit de la concurrence
Comment les algorithmes peuvent enfreindre le droit de la concurrence

Les algorithmes de prix bouleversent la manière dont les entreprises se comportent sur le marché. Il s’agit même d’un des éléments constitutifs du succès d’Amazon. Cette dernière utilise un logiciel ultra-performant destiné à déceler chaque jour les prix les plus intéressants sur des millions de produits et impose donc par ce biais un alignement du prix via l’interface, accepté instantanément s’il correspond au moment acceptable programmé.

Les sanctions déjà prises sur le fondement de l’algorithme
L’Autorité de la concurrence a eu à se saisir de cette question dans l’affaire Booking en décembre 2019, soulignant les risques de déclassement dans l’algorithme du moteur de recherche au bénéfice des hôteliers.

La Commission européenne, quant à elle, a rendu plusieurs décisions de sanction dans lesquelles des algorithmes étaient au cœur des pratiques incriminées comme le cas Google Shopping. A ce titre, elle a infligé à Google une amende de 2,42 milliards d'euros pour violation des règles de concurrence de l'UE. Google ayant abusé de sa position dominante sur le marché des moteurs de recherche en conférant un avantage illégal à un autre de ses produits, son service de comparaison de prix.

Dans ces contentieux, l’usage des algorithmes n’a pas posé de réelles difficultés en ce qui concerne l’application du droit de la concurrence, le fait, pour une entreprise dominante comme Google ou Amazon, de programmer ou d’utiliser un algorithme de façon à discriminer ou à "tricher" sur les prix étant aisément qualifiable de pratique abusive.

Qu’entend-on par entente algorithmique ?
Mais l’avènement des algorithmes est de nature à accroître le risque de coordination sur les marchés. Leur usage requiert une transparence accrue. Ils peuvent conduire à une coordination de prix sans qu’aucun contact humain n’ait lieu, mais aussi sans que les décideurs humains n’aient eu l’intention qu’un tel résultat puisse être atteint. En gros, une entreprise délègue en intégralité son processus de fixation des prix à un algorithme et qu’il en découle un alignement tarifaire stable et durable ; il s’agit d’une entente algorithmique.

Les formes d’algorithmes en cause
Comme exposé dans une Note de la Chaire Gouvernance et Régulation de l’Université Paris Dauphine, différentes formes d’algorithmes peuvent être à l’origine de ces pratiques :

  • Les algorithmes de signal : ils servent à annoncer unilatéralement un prix, dans l’anticipation que les concurrents s’aligneront sur celui-ci ;
  • Les algorithmes partagés : ils permettent de réagir de façon concertée aux variations des modifications des conditions de marché ;
  • Les algorithmes auto-apprenants : ils utilisent l’intelligence artificielle pour apprendre de façon autonome des interactions passées avec les autres, et conçus et programmés de façon indépendante par les entreprises pour maximiser le profit individuel et non pas un profit collusif.

    Difficulté de rapporter la preuve de l’entente algorithmique
    Rappelons que la collusion tacite n’est pas réprimée en droit français ou européen s’il n’est pas possible de rapporter la preuve que le comportement des acteurs n’est pas rationnel. Il faut pouvoir démontrer une volonté commune des acteurs. Or, on le comprend bien, ce type de preuve est dite "diabolique".

    Emergence de la "Compliance by design"
    Pour ce faire, une piste consisterait à privilégier de recourir à la "Compliance by design" ; il s’agirait alors de programmer les algorithmes tarifaires de manière à ne pas permettre la collusion ou à tout le moins de façon à signaler l’existence des risques concurrentiels. Dans ce dernier cas, l’alerte non suivie d’une réaction permettrait de faciliter l’établissement de la preuve de la pratique anticoncurrentielle.

    A suivre…
    Dans d’autres domaines que le droit de la concurrence, la "compliance by design" algorithmique nécessitera que leurs concepteurs modifient leur façon de coder informatiquement mais aussi de préparer les éléments de preuve en cas de litiges ou de suspicion d’un comportement anti-concurrentiel. Cela fera l’objet d’une prochaine chronique.

    Pascal Agosti, avocat associé, docteur en droit
    Caprioli & Associés, société d’avocats membre du réseau JurisDéfi


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