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Covid-19 : Ce que prévoit la loi pour établir des actes notariés électroniques à distance

Tribune A titre dérogatoire en raison de l’état d’urgence sanitaire et du confinement et pour pallier l’impossibilité aux parties de se rendre physiquement chez un notaire, le décret du 3 avril 2020 permet l’établissement à distance des actes notariés sur support électronique. Le coronavirus sera-t-il un facteur déterminant des échanges électroniques à distance, dont l’acte authentique électronique est une manifestation éclatante ? Décryptage par Eric A. Caprioli, du cabinet d'avocats Caprioli & Associés.
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Covid-19 : Ce que prévoit la loi pour établir des actes notariés électroniques à distance
Covid-19 : Ce que prévoit la loi pour établir des actes notariés électroniques à distance © Pixabay/Hamonazaryan1

La loi du 13 mars 2000 a consacré la possibilité d’établir des actes authentiques sur support électronique avec l’ancien article 1317 du code civil, repris à l’article 1369 suite à l’ordonnance du 10 février 2016. Depuis lors, le décret n°2005-973 du 10 août 2005 fixe les modalités et conditions d’établissement et de conservation des actes authentiques électroniques (v. spécialement le chapitre III, articles 16 à 20).

Le premier acte authentique électronique a été signé le 28 octobre 2008. De façon assez lapidaire, mais efficace, l’article 1369 du code civil dispose : "L’acte authentique est celui qui est reçu, avec les solennités requises, par un officier public ayant compétence et qualité pour instrumenter. Il peut être dressé sur support électronique s’il est établi et conservé dans des conditions fixées par décret en conseil d’état." Cela permet de régler par décret les modalités pratiques de sa mise en œuvre au fur et à mesure des évolutions techniques et des usages.

Le système mis en place par la profession est un réel succès étant donné que les actes authentiques établis sur support électronique, actes juridiques séculaires les plus sensibles, se comptent par millions et que l’ensemble de la profession (le Conseil Supérieur du Notariat (CSN)) y a recours sur tout le territoire national. Ces actes sont conservés dans le Minutier central électronique des notaires (MICEN) développé par l’Association pour le Développement du Service Notarial (ADSN). Ce service a ouvert en 2010. A notre connaissance, ces actes électroniques n’ont fait l’objet d’aucun contentieux. Or, conformément à l’article 20 du décret n°71-941 du 26 novembre 1971 relatif aux actes établis par notaires, modifié par le décret n°2005-973 du 10 août 2005 (JO du 11 août 2005), le système mis en place impose la présence du notaire.

 

Modalités de l’actes authentique électronique à distance 

En effet, "Lorsqu'une partie ou toute autre personne concourant à un acte n'est ni présente ni représentée devant le notaire instrumentaire, son consentement ou sa déclaration est recueilli par un autre notaire devant lequel elle comparaît et qui participe à l'établissement de l'acte." Il est à noter que "le système de traitement et de transmission de l'information agréé par le Conseil supérieur du notariat et garantissant l'intégrité et la confidentialité du contenu de l'acte." (art. 16 du décret de 1971). La perfection de l’acte est parachevée par la signature électronique sécurisée du notaire (art. 17) c’est-à-dire la signature électronique qualifiée établie à l’aide de la clé REAL depuis le règlement eIDAS.

Le point le plus délicat est celui de l’identification à distance des parties à l’acte. La note d’information du CSN du 4 avril 2020  en précise les contours. "Si le notaire n’a pu procéder lui-même à la vérification de l’identité de son client [au cours des 10 années précédant le rendez-vous de comparution à distance], il peut déléguer cette procédure grâce à un système agrée ANSII dans le cadre de la procédure DocuSign. Cette procédure prend la forme d’une visio conférence avec les services de DocuSign via sa plateforme IDNOW. (…) Pour réaliser cette vérification préalable, le notaire envoie au client, avant la cérémonie de signature de l’acte par comparution à distance, un document (par exemple l’accord du client pour que l’acte soit reçu par le notaire au moyen d’une comparution à distance) à signer via DocuSign avec le mode "signature à distance avec vidéo". Le client signe ce document via DocuSign (IDNow vérifie alors l’identité du client via une vidéo chat). Le client se crée un compte sur la plateforme IDNow afin que son identité soit conservée ». Quai des notaires a précisé sur sa page Facebook que la solution DOCUSIGN de vérification d’identité à distance continuait l’utilisation de sa solution après de nombreux atermoiements.

Le décret du 3 avril met l’accent sur trois fonctions juridiques et sécurité fondamentales que le processus de communication et de transmission de l’information, toujours agréé par le CSN, doit garantir : l’identification des parties, l’intégrité et la confidentialité du contenu de l’acte. Le consentement et la déclaration des parties sont recueillis par le notaire instrumentaire en même temps que la signature électronique qualifiée (SEQ) des parties. Cette SEQ répond aux exigences du décret du 28 septembre 2017 (JO du 29 septembre 2017) ; trois conditions cumulées en application du règlement européen eIDAS (articles 26, 28 et 29) : elle doit être une signature électronique avancée, créée à l'aide d'un dispositif de création de signature électronique qualifié qui repose sur un certificat qualifié de signature électronique.

Qu’en dit le Conseil d’état ?

Un notaire a demandé en référé au Conseil d’État, la suspension du décret du 3 avril 2020. La requête est rejetée le 15 avril 2020. Le décret ne déroge pas aux dispositions législatives et le fait qu’il "autorise l’établissement de l’acte notarié sur support électronique à distance n’est pas de nature à créer un doute sérieux sur sa légalité, alors qu’il ne résulte d’aucune disposition législative que la mission du notaire instrumentaire ne puisse être accomplie que dans le cas d’une comparution physique des parties" et que la dérogation au décret du 26 novembre 1971 n’est que temporaire.

Perspectives

La présente dérogation expirera un mois après la fin de de la cessation de l’état d’urgence sanitaire telle que prévu dans la loi du 23 mars 2020. Mais de là à ce que la dérogation se transforme en expérimentation, il n’y a qu’un pas que l’on franchira volontiers étant donné que l’établissement des actes authentiques à distance, sans présence physique, va dans le sens de la transformation digitale. Le choix initial de la présence physique du notaire en 2005 était une heureuse initiative, pragmatique et prudente. Elle a fait ses preuves en pratique. Il reste maintenant à espérer que ce régime dérogatoire devienne la règle, à condition toutefois qu’aucune difficulté n’apparaisse (ex : identification à distance, d’ici à ce que la crise sanitaire soit terminée) et qu’une identité numérique se généralise !

 

Eric A. Caprioli, avocat à la Cour, docteur en droit
Caprioli & Associés, société d’avocats membre du Réseau JurisDéfi



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