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Digitalisation des sûretés : c'est déjà demain !

Tribune La réforme des sûretés – gages et cautions – est lancée. Elle va notamment consacrer leur numérisation afin de faciliter leur usage. Plongée dans les détails de cette évolution avec le cabinet d'avocats Caprioli & Associés.
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Digitalisation des sûretés : c'est déjà demain !
Digitalisation des sûretés : c'est déjà demain ! © PIXNIO

La loi PACTE n°2019-486 du 22 mai 2019 a lancé, entre autres choses, la réforme du droit des sûretés. Cette loi autorise le gouvernement à procéder par ordonnance dans les deux ans à compter de sa publication, soit au plus tard le 23 mai 2021. Il est important de souligner que la loi prévoit la modernisation des règles du Code civil sur la conclusion par voie électronique des actes sous signature privée relatifs à des sûretés réelles (gage) ou personnelles (cautionnement) afin d’en faciliter l’utilisation.

 

Les freins du cadre juridique actuel

A l’heure actuelle, l’article 1175 du code civil (comme l’ancien article 1108-1 avant l’ordonnance du 10 février 2016) exclut certains actes du champ d’application de la digitalisation : "il est fait exception aux dispositions de l’article précédent (art. 1174) pour : 1° les actes sous signature privée relatifs au droit de la famille et des successions ; 2° les actes sous signature privée relatifs à des sûretés personnelles ou réelles, de nature civile ou commerciale, sauf s’ils sont passés par une personne pour les besoins de sa profession."

 

Sauf à passer les sûretés par un acte authentique, la loi exclut expressément les sûretés réelles ou personnelles de toute souscription sous forme électronique, donnant ainsi la primauté à la souscription de ces actes sur support papier, alors que l’acte sous-jacent comme le financement ou le bail peut être conclu sous une forme numérique. En effet, les garanties associées aux crédits sont passées sous forme papier alors que tout le processus est dématérialisé. D’où en découlent un système hybride de souscription ainsi qu’un double archivage numérique et papier à gérer.

 

Ce texte, introduit dans le code civil en 2004, trouve sa source dans la directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 sur le commerce électronique en son article 9-2 qui énonce que "Les États membres peuvent prévoir que le paragraphe 1 ne s'appliquent pas à tous les contrats ou à certains d'entre eux qui relèvent des catégories suivantes : c) les contrats de sûretés et garanties fournis par des personnes agissant à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de leur activité professionnelle ou commerciale…". La France a choisi cette solution de prudence, voire de défiance à l’égard des sûretés conclues par voie électronique jusqu’à l’adoption de l’article 60 de la loi PACTE.

 

Il était, en effet, paradoxal que tous les gouvernements, depuis la LCEN du 21 juin 2004, parlent à tout bout de champ des enjeux stratégiques du numérique et de la transformation qu’il génère sans se soucier des garanties que prennent les banques et les établissements de crédit qui financent la consommation et le commerce. Il faut préciser que ces opérations de crédit numérique sont non seulement permises par la loi, mais elles fleurissent par millions ou dizaines de millions chaque année dans les divers établissements.

 

Comme pour le droit des contrats ainsi que pour la précédente réforme des sûretés en 2006, le gouvernement a choisi de procédé par ordonnance étant donné le caractère technique des sûretés.

 

Moderniser le droit des sûretés, c’est le numérique

Selon l'article 60, I, 13°, le gouvernement est autorisé à "moderniser les règles du code civil relatives à la conclusion par voie électronique des actes sous signature privée relatifs à des sûretés réelles ou personnelles afin d’en faciliter l’utilisation".

 

La sûreté personnelle la plus attendue par les praticiens est très certainement le cautionnement. Pour sa digitalisation, cet instrument doit être appréhendé sous deux angles : d’une part, la mention manuscrite que doit saisir la caution et qui sera désormais tapuscrite et d’autre part, la signature de l’acte lui-même qui doit intervenir dans la foulée de la mention obligatoire. L’utilisation des autres sûretés personnelles telles que la garantie autonome ou la lettre d’intention s’inscrit le plus souvent dans le cadre des affaires et n’affectent que peu les consommateurs, ou à tout le moins les personnes qui nécessitent une protection particulière. La digitalisation du cautionnement, en revanche, implique que l’on s’y penche avec précaution sans pour autant freiner son utilisation en numérique.

 

S’agissant des sûretés réelles, le champ d’application de la digitalisation est relativement large. Si l’on s’en tient aux gages et aux clauses de réserve de propriété (financement de biens meubles tels qu’une automobile ou un mobile home), il sera important de reprendre leurs fonctions juridiques afin de suivre l’approche de l’équivalence fonctionnelle qui a été adoptée lors de la loi du 13 mars 2000 sur l’écrit et la signature électroniques. En matière commerciale, les sûretés qui nécessitent une inscription dans un registre tenu par le greffe du tribunal de commerce (ex : les nantissements) imposeront l’utilisation de l’horodatage électronique et de se conformer à ses exigences selon le niveau de fiabilité souhaitée (simple ou qualifié) et dont les règles se trouvent aux articles 41 et 42 du règlement eIDAS du 23 juillet 2014.

 

Le ministère a estimé qu’une nouvelle réforme des sûretés ne saurait faire abstraction du droit des entreprises en difficulté. Il faudra par conséquent que ces deux réformes soient menées de façon concomitante et coordonnée. Gageons que la Chancellerie mènera à bon port la réforme du droit des sûretés en ce qu’elle apportera en termes de "confiance numérique".

 

Eric A. Caprioli, avocat à la cour, docteur en droit
Caprioli & Associés, société membre du réseau JURISDEFI

 

 

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