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Enfer et Damnation ! On me déréférence, à la grâce de… Google !

Le numérique ne bouleverse pas que les business models. Pour le prendre en compte, les règles et les lois sont elles aussi en pleine mutation. Chaque semaine, les avocats Eric Caprioli, Pascal Agosti, Isabelle Cantero et Ilène Choukri se relaient pour nous fournir des clés pour déchiffrer les évolutions juridiques et judiciaires nées de la digitalisation : informatique, cybersécurité, protection des données, respect de la vie privée... Aujourd’hui, focus sur une affaire de déréférencement d'une appli mobile du PMU par Google, à 10 jours du lancement du Championnat d’Europe de football 2016
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Enfer et Damnation ! On me déréférence, à la grâce de… Google !
Enfer et Damnation ! On me déréférence, à la grâce de… Google ! © Capture écran Google Play

"L’oubli est une grâce", disait Julien Green… une "Google-grâce" serait-on tenté de dire désormais. En tant que gestionnaires de la mémoire virtuelle qu’ils capitalisent au gré des milliards de pages de référencements, les moteurs de recherche sont investis d’un devoir de régulation depuis l’arrêt de la CJUE du 13 mai 2014 CJUE. Et ce, sous la sacro-sainte tutelle du juge. La jurisprudence récente sur le droit à l’oubli a donc permis l’émergence d’un régime de responsabilité civile du fait du référencement.

Mais qu’en est-il du déréférencement lorsqu’il est arbitraire et préjudiciable ? En effet, il existe un revers à l’oubli numérique, qui peut constituer un abîme auquel tous les réseaux sociaux les plus pro-actifs nous promettent de faire rempart. Un mauvais référencement ou même un déréférencement plus ou moins bien justifié pourrait avoir des conséquences fâcheuses et terribles pour un opérateur économique.

 

Le pari judiciaire du PMU
C’est bien la crainte qui a animé le GIE Pari Mutuel Urbain (PMU) lorsqu’il a assigné GOOGLE en date du 10 juin 2016 en référé d’heure à heure, procédure de l’urgence par excellence.Et pour cause ! Le 31 mai 2013, à 10 jours du lancement du Championnat d’Europe de football 2016, Google adresse un courrier au PMU pour lui notifier la suppression et l’interdiction de l’application Sports Live sur sa plate-forme Google Play Store, au titre de la violation des stipulations du Règlement Google Play, interdisant les sites de jeux d’argent et de hasard. Le fait est que cette application figurait sur la plate-forme de Google Play Store depuis la fin de l’année 2014.


En pleine effervescence pour les paris en ligne à l’occasion de l’Euro, cette affaire a défrayé la chronique judiciaire, la position dominante de Google sur le marché de la publicité en ligne liée aux recherches ayant agité le spectre d’une manipulation et d’une censure économico-commerciales malveillantes.
Le juge a calmé le jeu, serait-on tenté de dire. On refait le match.

 

Google référence, domine, mais n’abuse pas forcément
Le PMU soulève le grief de l’abus de position dominante, corroboré par le fait que l’interdiction imposée par Google sur la plate-forme de Google Play Store "a pour effet de renforcer la position dominante détenue par ailleurs par le service Adwords sur le marché de la publicité en ligne liée aux recherches". Au surplus, le PMU considère que ladite interdiction "conduit à mettre un terme aux relations commerciales entretenues avec les éditeurs d’applications mobiles renvoyant vers des sites de paris sportifs, sans motif légitime", du fait du traitement différencié des éditeurs de contenus relatifs aux paris sportifs "selon que la promotion du produit est assurée par Google Play Store ou via le service AdWords".

 

Pour mieux asseoir l’argument de l’abus de position dominante, le PMU soutenait également que Google aurait eu recours à un traitement discriminatoire puisqu’il a pu être constaté que d’autres applications de paris sportifs, telles que Betclic, leader du marché, ont pu continuer à être référencées sur Google Play Store.
Selon le PMU, Google orchestrerait donc un jeu de valorisation distributif en fonction de ses besoins stratégiques sur les différents marchés ou de ses accointances économiques et commerciales avec tel ou tel opérateur.
Le juge des référés a implacablement évacué le grief de l’abus de position dominante suivant une approche graduelle.

 

Certes,  Google domine le marché des boutiques d’application pour le système Androïd, mais Google et le PMU ne sont pas concurrents sur ce marché. Par ailleurs, le PMU n’a pas démontré que "l’interdiction des sites de paris sportifs sur le Google Play Store pourrait avoir un effet sensible sur la concurrence sur le marché des sites de paris sportifs ou des effets négatifs sur les prix , la diversité ou la qualité des produits offerts", ni même une réorientation des investissements publicitaires vers Adwords, hypothéquant l’"existence d’une concurrence (ou) d’effet anticoncurrentiel". Enfin et notablement, le juge relève certes, qu’"il apparait que certains ont pu effectivement continuer de communiquer dans des applications référencées sur Google Play store", mais il retient surtout que Google démontre bien qu’il prend les mesures utiles pour faire cesser les pratiques contraires au Règlement de Google Play Store. Il n’y a donc aucune discrimination établie.


Le contrat de référencement…tout le contrat, rien que le contrat

Selon le PMU, la relation commerciale est établie depuis décembre 2014 et cette tolérance de Google le lie. In fine, selon le PMU, il y aurait donc une rupture brutale et fautive des relations commerciales (article L. 442-6-I-5 du Code de commerce).
Là encore, le juge a recentré le débat sur le  contrat de référencement. Le fait que certains éditeurs en infraction avec le contrat puissent perdurer sur la plate-forme n‘emporte pas renonciation de la part de Google à l’interdiction des jeux d’argent et de hasard. Les éléments produits par le PMU lui-même mettent en évidence l’opposition ferme et constante de la Google au référencement de telles applications.
La loi suprême reste celle du contrat. Le juge des référés en juge de l’évidence a sifflé le hors-jeu pour le PMU, débouté de l’intégralité de ses demandes.
 

Faut-il craindre la domination et la liberté du Grand (dé)Référenceur ?

Le juge des référés a rappelé expressément la liberté de Google à définir sa politique commerciale, à l’instar de la position de l’Autorité de la Concurrence en 2010, dans le cadre de l’affaire Navx  en 2010 : "La position dominante que Google est susceptible d’occuper sur le marché de la publicité en ligne liée aux recherches n’implique pas à elle seule (…)une obligation pour Google d’ouvrir son service AdWords à toute activité au seul motif que celle-ci ne serait pas interdite par les lois et règlements du pays dans lequel s’exerce cette activité".
Cette liberté combinée par la position dominante évidente et manifeste de Google aiguise forcément les craintes que le moteur de recherche puisse avoir un droit de vie et de mort sur la visibilité ou l’accessibilité de tel ou tel site.
Prenons l’hypothèse d’un opérateur dont l’activité ou le comportement déplairait à Google pour une raison plus ou moins bien justifiée. Si les choses sont "balisées" dans le cadre d’un rapport contractualisé, qu’en serait-il dans le cadre du référencement gratuit ?
Le grand référenceur est-il tenu par, à défaut d’une responsabilité du fait du déréférencement, au moins par une éthique en la matière? Encore faudrait-il que la loi du plus fort soit assortie d’une éthique...

Ilène CHOUKRI, Avocat associé, Docteur en droit
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