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L'épineuse question de la protection des messages électroniques en milieu professionnel

Le message électronique est protégé au titre du secret des correspondances. Le secret des correspondances est un droit dont la violation est sanctionnée par l’article 226-15 du code pénal. En milieu professionnel, certains messages peuvent jouir d'une protection juridique issue de la jurisprudence.
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L'épineuse question de la protection des messages électroniques en milieu professionnel
L'épineuse question de la protection des messages électroniques en milieu professionnel © sudden inspiration - Flickr - C.C.

Le secret des correspondances, initialement prévue pour les correspondances papier, a été étendue aux messages électroniques. Elle punit d’un an de prison et de 450 000 euros d’amende "le fait, de mauvaise foi, d'ouvrir, de supprimer, de retarder ou de détourner des correspondances arrivées ou non à destination et adressées à des tiers, ou d'en prendre frauduleusement connaissance, (…) d'intercepter, de détourner, d'utiliser ou de divulguer des correspondances émises, transmises ou reçues par la voie des télécommunications ou de procéder à l'installation d'appareils conçus pour réaliser de telles interceptions".

La jurisprudence a depuis longtemps étendu le secret des correspondances aux messages électroniques y compris sur la messagerie professionnelle (arrêt Nikon). Toutefois, dans ce dernier cas, il faut que les messages électroniques soient, à l’évidence, identifiés comme personnels, pour être couverts par le secret.

Les messages électroniques sur l’outil mis à disposition par l’employeur sont présumés professionnels

Depuis plusieurs années la position de la Cour de cassation est constante : "tous les courriels adressés et reçus par le salarié à l’aide de l’outil informatique mis à sa disposition par l’employeur pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel en sorte que l’employeur est en droit de les ouvrir hors la présence de l’intéressé, sauf si le salarié les identifie comme personnels".

Il faut, mais il suffit, que la messagerie ait été mise à disposition par l’employeur : c’est pourquoi les messages seront présumés  professionnels même si la messagerie électronique ne comporte pas le nom de l’entreprise, et même si elle est utilisée à la fois pour un usage professionnel et personnel.

Quel usage peut faire l’employeur des courriers électroniques sur les messageries professionnelles ?

Il y a trois cas de figure :

-    Si, avant l’ouverture, les courriers électroniques ne présentent pas un caractère personnel évident, les messages électroniques de la messagerie mise à disposition par l’employeur peuvent être ouverts : l’employeur peut en prendre connaissance.

-    Si, ensuite, - après l’ouverture -, le message et/ou les pièces jointes ne présentent pas un caractère personnel, l’employeur peut utiliser les données et les opposer au salarié.

-    Mais si, après l’ouverture, le contenu du message et/ou des pièces jointes apparaissent d’ordre privé, (appréciation parfois délicate) l’employeur est légitime à en avoir pris connaissance, mais il  ne peut les utiliser contre le salarié.

Qu’est ce qu’un message "identifié comme personnel" ?

La tendance de la jurisprudence est restrictive, les juges écartent le caractère personnel des données se trouvant sur un outil mis à disposition par l’employeur dans les cas suivants :
-    un répertoire dont la dénomination correspond aux initiales du salarié
-    la dénomination "mes documents" donnée à un fichier
-    la dénomination "personne" donnée à un disque dur, car cela ne suffit pas à conférer un caractère personnel à toutes les données du disque dur
-    la dénomination "essais divers", "essais divers B", "essais divers restaurés",
-    des courriels et fichiers émanant initialement de la messagerie électronique personnelle du salarié et même envoyés depuis l’ordinateur personnel d’un salarié, avec son adresse personnelle, transférés sur son ordinateur professionnel, sans qu’ils soient identifiés comme "personnels".

En définitive, seuls les messages électroniques comportant, en objet, la mention "personnel" ou "privé" ou une mention conférant "à l’évidence" un caractère personnel, seront entièrement couverts par le secret.

Quel est le sort de la messagerie en cas de départ du salarié ?

La Cnil recommande à l’employeur de fermer la messagerie affectée au salarié pour éviter les atteintes à sa vie privée. Mais les juges admettent que l’employeur a un intérêt légitime à conserver active l’ancienne adresse de messagerie de son ex-salarié pour une transmission progressive des dossiers au remplaçant, ou pour conserver le lien avec les clients.

De plus, le fait que le salarié ait quitté la société et que des messages lui soient adressés par "erreur" à son ancienne adresse professionnelle, ne confère pas un caractère privé ou personnel à ces correspondances.

L’incidence du droit pour l’employeur de restreindre le droit des personnes et leurs libertés

Dans une espèce soumise à la Cour de cassation (qui n’a pas tranché ce point), un employeur a cherché à faire admettre, en se fondant sur l’article L. 1121-1 du code du travail, que la levée du secret des correspondances personnelles pouvait, en tout état de cause, se justifier en cas de suspicion de concurrence déloyale.

Dans une lecture a contrario, ce texte permet à l’employeur d’apporter des restrictions aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives, à condition qu’elles soient justifiées par la nature de la tâche à accomplir ou proportionnées au but recherché.

Le secret des correspondances est une liberté fondamentale, pourrait-il vraiment être levé par l’employeur, sans autorisation d’un juge ?

Anne Messas, avocat associé, HMV Avocats

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