L’Ordonnance Services financiers et Digitalisation : tant de questions et si peu de réponses…

Parfois, le législateur a ses raisons que la raison ignore. Si de nombreuses initiatives législatives récentes doivent être saluées comme étant de nature à favoriser la sécurisation du Marché de la confiance numérique et une protection renforcée de ses acteurs (ex : les dispositions de la loi pour une République numérique relatives aux coffres forts numériques), d’autres créent au contraire trouble et perplexité. Tel est le cas de l’Ordonnance n° 2017-1433 du 4 octobre 2017 relative à la dématérialisation des relations contractuelles dans le secteur financier, prise seulement quelques jours avant l’expiration de l’habilitation donnée par la Loi pour la République numérique.

Quelques éléments de contexte

Tout d’abord, posons de nouveau le contexte. L’article 104 de la même Loi prévoit une Ordonnance contenant des mesures permettant, par voie dématérialisée sur un support durable et accessible au client, de remettre, fournir, mettre à disposition ou communiquer des informations ou des documents relatifs à un contrat régi par le code monétaire et financier, le code des assurances, le code de la mutualité, le titre III du livre IX du code de la sécurité sociale ou le livre III du code de la consommation, ainsi que de conclure ou de modifier ces contrats, le cas échéant via une signature électronique, ces supports dématérialisés se substituant aux documents écrits sur support papier, tout en garantissant au client une protection au moins équivalente.

L’objet de l’Ordonnance semble certes clair : la dématérialisation des relations contractuelles dans les domaines de la banque, de l’assurance et des mutuelles.

Le bât blesse

Mais, voilà, les secteurs bancaire, financier et de l’assurance n’ont pas attendu cette Ordonnance pour lancer des produits et services via des supports digitaux depuis une quinzaine d’années comme les opérations de banque en ligne, la souscription de contrats de crédit à la consommation ou de contrats d’assurance en ligne. En s’appuyant sur les textes législatifs généraux comme la loi du 13 mars 2000 ou, plus récemment le Règlement eIDAS et le Décret du 28 septembre 2017 relatif à la fiabilité de la signature électronique, les acteurs de ce marché ont construit la banque et l’assurance digitales la banque et l’assurance digitales. Au vu de son déploiement exponentiel, la question de l’opportunité de cette Ordonnance se pose avec d’autant plus d’acuité.

Le prétexte de la protection du consommateur

Le Rapport explicatif de cette Ordonnance met en exergue deux exigences de prime abord antinomiques:

• L’amélioration, la facilitation et la fluidification des échanges entre les organismes du secteur financier et leurs clients, transformation digitale déjà mise en œuvre par ces organismes comme le démontrerait une revue de presse du secteur dans les dernières années ;
• L’établissement de « différentes garanties de nature à mieux encadrer le développement des usages liés aux supports de communication dématérialisés et à assurer aux consommateurs un niveau de protection au moins équivalent à celui actuellement prévu par le cadre légal et règlementaire ». Sauf que les tribunaux, qu’ils soient européens ou nationaux, n’ont pas attendu cette Ordonnance pour déterminer la licéité de certaines pratiques comme par exemple les supports durables

Donc, le Juriste connaisseur de ce secteur d’activité ne peut que s’interroger sur le contenu de cette Ordonnance.

L’information et le droit d’opposition du consommateur à l’utilisation du support digital

L’établissement bancaire, financier ou assurantiel devra tout d'abord, s'il souhaite engager ou poursuivre une relation contractuelle avec un client sur un autre support durable que le papier, s'assurer au préalable, puis annuellement, du caractère approprié de ce mode de communication (le client doit être en mesure de prendre connaissance des informations sur le support dématérialisé). Lorsqu’une adresse de courrier électronique est fournie par le client, elle devra être vérifiée par le professionnel au début de la relation, puis annuellement. La procédure de vérification de l’adresse de courrier électronique devrait être intégrée dans la Connaissance client, en ayant à l’esprit que la fiabilisation de cette adresse reste une sorte de graal à atteindre pour les professionnels du secteur…

De plus, plusieurs dispositions de l’Ordonnance précisent l'information et le droit d'opposition du consommateur à l’utilisation de ce support durable. Mais, comment cette information et ce droit d’opposition devront-ils être formalisés par les professionnels ? De la même façon que pour l’information et le droit d’opposition en matière de protection des données à caractère personnel ? Autrement ?

Encadrement juridique des espaces personnels sécurisés

Lorsque les professionnels prévoient la mise à disposition d’espaces personnels sécurisés à leurs clients, ils doivent prévoir l'accessibilité des documents et informations conservés dans cet espace pendant une durée adaptée à leur finalité, et une information préalable du client, dans un délai qui ne peut être inférieur à deux mois, lorsque le professionnel envisage de ne plus rendre accessibles ces documents et informations. Par ailleurs, des exceptions ont été aménagées pour certains produits proposés à des consommateurs particulièrement vulnérables (droit au compte dans le domaine bancaire) ou certaines procédures particulièrement sensibles pour le consommateur. De même, les produits et services d'investissement en valeurs mobilières font l'objet d'un traitement spécifique.

La question de l’archivage managérial de ces données reste un défi prégnant pour les entreprises pour laquelle le CR2PA met en œuvre un baromètre visant à évaluer le niveau de maturité de cette démarche au sein des entreprises et organismes publics, et à mesurer d’une année sur l’autre la progression de cette maturité.

Recours à la signature et à la lettre recommandée électroniques

L’un des points positifs de cette Ordonnance est d’intégrer explicitement le recours à la signature électronique (dans le code de la sécurité sociale) et à la lettre recommandée électronique dans les relations entre les professionnels et leurs clients. Si la signature électronique était déjà répandue, il n’en va pas de même pour les lettres recommandées électroniques pour lesquels certains prérequis (comme le consentement préalable à l’utilisation de cet outil par chaque destinataire) sont difficiles à mettre en place.

Et le support durable dans tout ça ?

La notion de support durable, déjà défini dans le Code monétaire et financier et le Code de la consommation, s’étend au Code des assurances et au Code de la mutualité. Mais la gestion de cette notion désormais essentielle de la digitalisation doit être intégrée dans la stratégie Digitale de chaque professionnel du marché avec ces questions de mise en œuvre, de fiabilisation et de sécurisation…

Prochaine étape : le 1er avril 2018, date d’entrée en vigueur de l’ordonnance, où les professionnels devront avoir adapté leurs pratiques actuelles de digitalisation…

Eric A. CAPRIOLI et Pascal AGOSTI, Avocats associés, Docteurs en droit
Société d’avocats membre du réseau Jurisdefi

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