Régulation des plates-formes numériques : soyons pragmatiques et ambitieux !

Les changements induits par la transition numérique sont si nombreux que le juriste, qui est toujours en retard, a du mal à tenir le rythme. À titre d’illustration, l’Union européenne a commencé à travailler sur le RGPD en 2010 alors que l’iPhone est sorti en 2007. Finalisé en 2016, le RGPD a finalement progressé beaucoup moins vite que la technologie, de sorte qu’il semble déjà en partie inadapté (il devrait faire l’objet d’une revue cette année).

Après la machine à vapeur au 18ème siècle et l’ampoule à filament au 19ème, Internet est l’invention qui fonde la troisième révolution industrielle. Nous vivons des mutations structurelles décisives et il convient d’en prendre la mesure pour que, collectivement, nous ne passions pas à côté des opportunités qu’elle offre, tout en évitant les risques auxquelles elle nous expose. Ces deux facettes de notre réalité sont aussi légitimes l'une que l'autre et doivent être placées au cœur des réflexions sur la régulation de l’économie numérique, sauf à créer de dangereux déséquilibres.

La plate-forme, clé de voûte de la révolution numérique

Au cœur des mutations actuelles, un acteur s’est imposé : la plate-forme. Il s’agit de cette interface numérique, accessible à tout moment, en tout lieu et à moindre coût grâce aux nouvelles technologies, qui agrège des contenus et les rend accessibles au plus grand nombre. Cette infrastructure numérique modifie nos comportements économiques (les chiffres de l'e-commerce n’ont jamais été aussi bons), notre rapport à la démocratie (les réseaux sociaux illustrent le meilleur et le pire de nos interactions) ou encore les manières de travailler (la multi-activité et le travail indépendant sont en fort développement). Ces logiciels connectent la multitude, centralisent massivement des données (qu’elles soient personnelles ou non) et créent ainsi une valeur importante.

Un tiers de confiance

Plutôt que de concevoir les plates-formes comme des adversaires, nous pensons qu’il faudrait que les institutions les envisagent comme des alliés pouvant pallier certaines de leurs carences. Comme les banques ont été responsabilisées dans les années 90 face à la mondialisation des flux financiers, le régulateur a tout intérêt à sécuriser les activités de ces acteurs clés de la digitalisation de nos sociétés afin de se reposer, en partie, sur eux.

Les plates-formes pourraient notamment être des sources d’informations précieuses pour les services de l’Etat. Ce chemin a déjà été entamé puisque, depuis 2015, des règles sont créées pour permettre leur exploitation (à titre d’illustration, l’article 242 bis du Code général des impôts impose de transmettre des informations sur les revenus des utilisateurs à l’administration fiscale). Cependant, il nous semble que les modèles économiques des plates-formes n’ont pas été suffisamment sécurisés et valorisés par les pouvoirs publics, ce qui constitue un frein à leur avènement en tant que tiers de confiance.

Contrairement aux idées reçues, les entreprises numériques n’évoluent pas dans une zone de "non-droit" et ne sont pas réfractaires à la régulation. Sécuriser les modèles des plates-formes ne va pas affaiblir le régulateur mais plutôt permettre une collaboration gagnant-gagnant.

Réguler les plates-formes en innovant juridiquement

Il faut sortir des sentiers battus. Si l’on persiste à voir les plates-formes numériques comme des débiteurs d’obligations ou des objets de sanctions, on prend le risque de voir les entreprises se développer ailleurs, les investisseurs se désintéresser de ces modèles ou encore affaiblir le terreau d’innovation qui se développe depuis quelques années en Europe.

Tout d’abord, il nous semble nécessaire de favoriser la soft law, c’est-à-dire les doctrines de l’administration ou le soutien public à certaines activités, pour réduire l’aléa lié à l’interprétation de l’application de certaines normes. Sans toucher à la loi ou aux règlements – ce qui n’est pas toujours nécessaire et peut révéler chronophage voire contre-productif – les initiatives de soft law doivent être encouragées puisqu’elles permettent de mieux cibler les acteurs et de servir des objectifs à court terme de manière efficace.

Ensuite, il est impératif de faire un effort de formation, en particulier des administrations et des magistrats, pour que les modèles économiques soient compris et les innovations mieux appréhendées. Dans notre exercice professionnel, nous ne comptons plus les contre-sens et incompréhensions du fonctionnement opérationnel des acteurs numériques, ce qui aboutit parfois à une mauvaise application des règles et à porter préjudice aux entrepreneurs.

Distinguer les plates-formes pour les responsabiliser

Au-delà de cette logique volontariste, le régulateur doit prendre conscience de la diversité des modèles économiques qui se logent derrière le terme de "plate-forme", ce qui rend impossible une régulation uniforme. Le droit des acteurs de l’internet est en décalage avec la réalité actuelle puisqu’il été créé au début des années 2000 avec la directive européenne sur le commerce électronique et la loi pour la confiance dans l’économie numérique. Pour que cette confiance demeure et que l’industrie numérique poursuive son expansion, en France et en Europe, il est impératif de faire évoluer ce cadre juridique.

À cet égard, le projet de Digital Services Act, porté par la Commission européenne est une occasion de poser les bases du droit de demain. Pour réguler les plates-formes, il faut les distinguer sur la base de critères qui permettront d’établir des régimes juridiques (revue Third, n°0, mai 2018, p. 26-27). Seuls le pragmatisme et l’ambition permettront au régulateur d’assurer une régulation innovante et intelligente des plates-formes numériques sans brider l’innovation afin de construire une économie numérique viable et pertinente pour tous.

Arthur Millerand, Michel Leclerc et Jérémie Aflalo, avocats associés de Parallel Avocats

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