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Spam : Free ne refermera pas la boîte de Pandore comme il voudra !

Informatique, cybersécurité, protection des données, respect de la vie privée... Chaque lundi, les avocats Eric Caprioli, Pascal Agosti, Isabelle Cantero et Ilène Choukri se relaient pour décrypter les évolutions juridiques et judiciaires nées de la digitalisation. Cette semaine, Isabelle CANTERO & Ilène CHOUKRI, aborde la question du Spam au travers d'une jurisprudence récente impliquant Free.

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Spam : Free ne refermera pas la boîte de Pandore comme il voudra !
Spam : Free ne refermera pas la boîte de Pandore comme il voudra !

Spam : petites missives immatérielles à caractère publicitaire, non sollicitées et pas forcément désirables, au style rédactionnel souvent discutable - voire déplorable - trop généreusement et intempestivement diffusées pour être appréciées, et dont l’abondance peut nuire par un effet de saturation de notre espace disponible...et de nos nerfs éreintés !

 

Qui, en effet, ne peste pas régulièrement voire quotidiennement contre ce nuisible qui pollue nos boîtes emails, telle "la mouche de l’internet", suivant la formule caustique et fort évocatrice du Professeur Caron (Communication commerce électronique n°12, Décembre 2010, repère 11).

 

Que ne ferait-on pas pour en être enfin délivré et que ne ferait pas notre fournisseur de service de messagerie pour nous en prémunir ? C’est animé par un tel "dévouement" affiché que Free a pris des mesures drastiques, discrétionnaires et unilatérales de blocage des serveurs de messagerie ou des serveurs d’adresses IP et des noms de serveurs DNS des courriels à l’encontre de deux sociétés, ainsi sanctionnées par l’opérateur pour faits de spamming invétérés.

 

Et pourtant, dans les deux cas, les juges, saisis en référé par les deux sociétés mises au ban, ont désavoué les initiatives et les "bons sentiments" de Free. A y regarder de plus près, force est de constater que les juges ont utilement hiérarchisé les dangers et les priorités, renvoyant Free dans son strict périmètre.

 

Certes, le spam est un nuisible à ne pas sous-estimer !

 

Il est acquis que le spamming constitue une pratique répréhensible, en particulier, au regard de la loi "Informatique et Libertés" modifiée du 6 janvier 1978. Par essence, ce processus d’envoi massif et répété de messages non sollicités repose en amont sur une collecte déloyale et illicite des adresses mails, faute du consentement préalable des destinataires. La CNIL a même caractérisé les spams en les désignant, dès 2002 (rapport de la CNIL du 24 octobre 2002), comme des "messages adressés sur la base d’une collecte irrégulière de méls, [sans] adresse valide d’expédition ou de reply to et dont l’adresse de désinscription est inexistante ou invalide."

 

Symptomatique de l’acuité de la problématique, l’une des premières actions portées par la CNIL devant les juridictions judiciaires et ayant permis de préciser la notion de collecte déloyale de données date de 2006 et concernait précisément la lutte contre le spamming : la Cour de Cassation avait alors sanctionné une entreprise ayant utilisé un logiciel permettant l'aspiration d'adresses électroniques personnelles de personnes physiques, sans leur consentement préalable et constituant dès lors une collecte déloyale au sens de la loi "Informatique et Libertés" modifiée.

 

La position de la CNIL est aussi constante que claire, et le principe est simple : "Pas de message commercial sans accord préalable du destinataire".

 

La lutte contre le spamming est désormais collégiale puisque d’autres pans du droit sont venus en renfort de l’action de la CNIL : ainsi, et entre autres, est-il possible de s’appuyer sur les dispositions de l’article L. 34-5 du Code des Postes et des Communications électroniques (CPCE) – qu’invoquait Free dans les espèces citées- ou encore de l’article L. 121-20-5 du Code de la consommation.

 

Il est vrai que de "nuisance" caractérisée, le spam est désormais doté d’une "nocivité" en puissance : les opérations de "mail bombing" visant à saturer une boîte mail au point d’entraver le fonctionnement d’un Système de Traitement Automatisé de Données (STAD) font basculer le spamming dans le champ de la répression pénale. De là à dire que le spam est devenu une "arme par destination"…

 

Si nos boîtes emails sont perçues comme des "boîtes de Pandore", pourquoi empêcher Free de refermer la jarre contenant tous ces maux ?

 

Le juge sanctionne les présomptions audacieuses de Free

 

Si l’illicéité et les dangers du spam sont incontestables, ils ne sauraient servir de prétexte à tous les débordements, même les plus prétendument vertueux.

 

Il est vrai que pour justifier ses mesures radicales de blocage à l’encontre des deux sociétés, Free a invoqué son "obligation de sécurité, de continuité et de qualité de services". A l’appui de son argumentaire, Free produit l’analyse de l’association SIGNAL SPAM, le rapport d’un ingénieur spécialisé, une attestation d’une société spécialisée dans la protection des boîtes emails ou encore des plaintes recueillis par SIGNAL ARNAQUES.

 

Un faisceau d’indices qui corroborerait, selon Free, une présomption suffisante de spamming à la charge des deux sociétés, justifiant que l’opérateur fasse rempart, en amont de toutes injonctions judiciaires ou administratives et sans même avoir été mandaté par les utilisateurs.

 

Balayant d’un revers l’ensemble des critères retenus par Free pour manque d’opposabilité pour l’essentiel, les juges ont rappelé fermement et de manière répétitive, que Free n’est pas en charge d’un quelconque contrôle sur le fondement de l’article L.34-5 du CPCE, imposant le consentement préalable des utilisateurs pour toute prospection commerciale directe.

 

Plus encore, les magistrats ont remis en lumière la distribution hiérarchisée des rôles de chacun : à la CNIL et à la DGCCRF de recevoir les plaintes ou de mettre en œuvre les recours répressifs contre les atteintes ; à Free de "respecter l’article D 98-5 du (CPCE) pour garantir la neutralité de ses services vis-à-vis du contenu des messages transmis sur son réseau et le secret des correspondances" et de ne pas "prendre des mesures unilatérales de blocage de trafic de messagerie électronique au motif qu’elle estimerait, avec des moyens et critères qui lui sont propres, que certains trafics de messagerie sont selon elle de la prospection publicitaire faite sans le consentement de la personne destinataire des messages".

 

Comme pour sceller le sort de Free, les juges relèvent utilement qu’"aucune clause des conditions générales de vente à ses clients ne mandatait Free pour filtrer les messages de ses clients".

 

Le fait est que, en procédant ainsi, Free a en quelque sorte "confisqué" la volonté des utilisateurs qui seule peut actionner le glaive de la CNIL et des autres instances et autorités. Un spam n’est un spam que lorsqu’il est avéré que le consentement des utilisateurs n’a pas été recueilli. Dans les espèces, Free a "subsidiarisé" la volonté des utilisateurs pour y substituer son jugement suivant "des moyens et des critères qui lui sont propres".

 

Le glissement opéré par Free n’est pas neutre puisque, s’il perdurait, il permettrait aux FAI de se positionner en "ordonnateurs" - voire en "censeurs" – de la qualité des correspondances virtuelles qui nous parviennent, par-delà nos volontés....Ce débordement serait hasardeux en l’état du droit.

 

Par son unilatéralisme, Free s’est placé en gardien d’un temple qui ne lui appartient pas.

 

 

Isabelle CANTERO & Ilène CHOUKRI, Avocats associés, membre de JURISDEFI

 

Les avis d'experts et points de vue sont publiés sous la responsabilité de leurs auteurs et n’engagent en rien la rédaction.

 

 

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