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La digitalisation de toutes les sûretés est désormais autorisée

Tribune C'est fait, le droit des sûretés est enfin réformé. Il est désormais légal de signer un contrat pour toutes les sûretés (les garanties accordées à un créancier pour lui permettre d'obtenir le paiement d'une somme due en cas de défaillance du débiteur). Cette chronique du cabinet Caprioli & Associés détaille les caractéristiques de cette réforme.
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La digitalisation de toutes les sûretés est désormais autorisée
La digitalisation de toutes les sûretés est désormais autorisée © Free-Photos/Pixabay

La réforme du droit des sûretés était attendue depuis plusieurs années. C’est chose faite avec l’Ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés, publiée au Journal officiel du 16 septembre. L'ordonnance introduit une innovation majeure dans le Code civil : elle autorise la digitalisation de toutes les sûretés, alors qu'elle n'était aujourd'hui possible que pour les sûretés constituées par actes authentiques et par acte sous signature privée passé par une personne pour les besoins de sa profession.

Genèse de la réforme
Une première réforme était intervenue avec l’Ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés, puis un groupe de travail dirigé par le Professeur Michel Grimaldi, sous la docte bannière de l’Association Henri Capitant avait proposé un avant-projet de réforme du droit des sûretés en septembre 2017. La loi PACTE n°2019-486 du 22 mai 2019 a lancé le processus de réforme. Selon son article 60, I, 13°, le gouvernement est autorisé à "moderniser les règles du code civil relatives à la conclusion par voie électronique des actes sous signature privée relatifs à des sûretés réelles ou personnelles afin d’en faciliter l’utilisation".

L’ordonnance avait pour objet de prendre "les mesures relevant du domaine de la loi nécessaires pour simplifier le droit des sûretés et renforcer son efficacité, tout en assurant un équilibre entre les intérêts des créanciers, titulaires ou non de sûretés, et ceux des débiteurs et des garants". La loi PACTE autorisait le gouvernement à procéder par ordonnance au plus tard le 23 mai 2021.

Finalement, c’est avec près de quatre mois de retard que l’ordonnance a été adoptée. Mais il convient de noter que le délai d’habilitation avait été prorogé de quatre mois grâce à l’article 14 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 et donc jusqu’au 23 septembre 2021. La réforme concerne le cautionnement, les privilèges mobiliers, le gage de meubles corporels, le nantissement de créance, la réserve de propriété, la fiducie-sûreté, les sûretés réelles immobilières, la cession de créance à titre de garantie et la cession de somme d’argent à titre de garantie.

Le contenu de l’article 26 de l’ordonnance
L’article 26 modifie l’article 1175 du code civil en supprimant purement et simplement son 2° aux termes duquel : "(il est fait exception aux dispositions de l’article précédent (art. 1174)) 2° les actes sous signature privée relatifs à des sûretés personnelles ou réelles, de nature civile ou commerciale, sauf s’ils sont passés par une personne pour les besoins de sa profession." Il aura fallu attendre une vingtaine d’années depuis la loi du 13 mars 2000 sur la preuve et la signature électronique et la directive européenne du 8 juin 2000 dite "commerce électronique" pour que l’exception à l’équivalence de l’écrit papier et de l’écrit électronique soit enfin abolie.

Désormais, l’article 1175 énonce comme exception à la digitalisation "les actes sous signature prive?e relatifs au droit de la famille et des successions, sauf les conventions sous signature prive?e contresigne?es par avocats en pre?sence des parties et de?pose?es au rang des minutes d’un notaire selon les modalite?s pre?vues aux articles 229-1 a? 229-4 ou a? l’article 298." Ainsi, toutes les sûretés peuvent être dématérialisées. Il demeure cependant que le formalisme qui préside à chaque sûreté doit être respecté.

Le formalisme numérique applicable aux sûretés
En pratique, il s’agira de se pencher sur le formalisme de chaque sûreté afin de déterminer les exigences techniques à respecter de manière à être en conformité avec les textes applicables. Afin d’illustrer notre propos, nous nous contenterons de prendre deux exemples significatifs du formalisme numérique protecteur des constituants des dites sûretés : une sûreté personnelle, le cautionnement et une sûreté réelle, le gage.

Le cautionnement : C’est la sûreté la plus répandue, étant donné qu’elle touche tout le monde et concerne au premier chef les consommateurs qui méritent une protection particulière qui se manifeste au travers de son formalisme. Le nouvel article 2297, al. 1er du Code civil dispose : "À peine de nullité de son engagement, la caution personne physique appose elle-même la mention qu’elle s’engage en qualité de caution à payer au créancier ce que lui doit le débiteur en cas de défaillance de celui-ci, dans la limite d’un montant en principal et accessoires exprimé en toutes lettres et en chiffres.(…)".

Le formalisme portera principalement sur deux points. En premier lieu, la mention manuscrite qui doit être rédigée par la caution pourra être réalisée sur le clavier d’ordinateur. On parlera dès lors de mention tapuscrite en lieu et place de manuscrite ce qui sous-entend la possibilité de dématérialiser l’acte. En second lieu, l’acte de cautionnement devra être signé et datée. Cette signature, si elle est électronique, devra intervenir tout de suite après la mention obligatoire.

Le gage : Cette sûreté mobilière corporelle a pour objet d’octroyer au créancier un droit de préférence : d’où l’importance de son inscription sur un registre tenu par le greffe du tribunal (art. 2337, al.1er c. civ.). Dans ce cas, il n’y aura pas de dépossession des biens. Mais avant la réforme, il subsistait des difficultés dans la mesure où il n’existait pas de registre de publicité unique en raison de l’existence de plusieurs sûretés spéciales, chacune étant publiée sur un registre spécifique.

La principale innovation issue de l’ordonnance résulte de la centralisation des inscriptions mobilières et seul le gage portant sur une automobile n’est pas concerné. Pour sa mise en œuvre, la publicité centralisée sur un registre nécessitera à la fois des dispositions règlementaires et l’élaboration d’un registre électronique en termes de développements. On peut imaginer que l’on utilisera les technologies de la Blockchain (sans doute privée ou de consortium), qui nous semblent appropriées pour les fonctions de registre où figureront les inscriptions des gages. L’entrée en vigueur est prévue au 1er janvier 2023.

Cette réforme qui tend à supprimer l’interdiction de la digitalisation des sûretés personnelles et réelles était attendue et le législateur doit en être félicité. Selon le Rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés : "lever ce frein, injustifié à l’ère du numérique, est indispensable pour inciter les opérateurs économiques internationaux à utiliser le droit français".

Eric A. Caprioli, avocat à la Cour, docteur en droit
Caprioli & Associés, société d’avocats membre du Réseau JurisDéfi



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