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[Tribune] Contrat, parasitisme et logiciel libre

Cette semaine, Pascal Agosti, du cabinet d'avocats Caprioli & Associé, nous livre une nouvelle chronique sur une décision relative aux licences libres.
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Contrat, parasitisme et logiciel libre
[Tribune] Contrat, parasitisme et logiciel libre © Fotolia

Les décisions judiciaires relatives aux licences libres sont rares. Sans doute que les litiges portant sur ces questions ne prospèrent que rarement en dehors de la Communauté. Le Droit n’apparaît pas a priori comme la solution adaptée à ce type de problème.

 

A tort ou à raison.

 

Régulation du libre : importance de la Communauté

La plupart du temps, le développement des logiciels libres se fonde sur un mode d’organisation coopératif. Les développeurs ne sont en principe pas inscrits dans la même organisation (sauf Société de Services de Logiciel Libre), sont dispersés. Il n’existe pas d’interaction directe, codifiée et prescrite entre les développeurs du logiciel. En principe, toute personne peut donc fournir une contribution et participer à l’élaboration du code source du module libre. Ce mode de fonctionnement génère des contributions nombreuses, améliore le repérage des erreurs par les utilisateurs, et autorise des corrections plus rapides. La seule régulation juridique expresse a trait à l’intégration d’une licence d’utilisation propre au module (ou déjà existante). Elle n’est pas perçue a priori par la Communauté comme un contrat mais plus comme un instrument de gestion des usages du logiciel.

 

Les communautés peuvent se constituer et trouver, autour du logiciel créé, des motivations comme le refus, a priori, de plans de développement, ainsi qu’une division des tâches souvent rigide. Cette absence de règles précises avec un découpage des rôles et par là des propriétés permettrait l’appropriation collective. Toutefois, plus un logiciel libre a de succès, plus la Communauté s’organise (avec des rôles et des attributions différentes en tant que Contributeurs).

 

Si un éditeur logiciel tente de s’approprier indument le code source normalement déployé dans une Communauté sans lui reverser le code source développé (certains créent des forks sans se soucier des obligations découlant de la licence libre d’origine par exemple), la Communauté pointe du doigt les pratiques de cet éditeur, ce qui peut avoir pour effet de restreindre les contributions et ainsi rendre le fork bien moins attractif. Il s’agit d’une mesure forte de rétorsion dans le cadre de cet écosystème.

 

Mais parfois, cela ne suffit pas…

 

Mais on peut avoir besoin de Droit…

Le 21 juin 2019, le Tribunal de Grande Instance de Paris a estimé qu’une licence relative à un logiciel libre est un contrat et a ainsi jugé irrecevable l’action en contrefaçon. Dans le cadre d’un appel d’offre en vue de la conception et réalisation du portail « Mon service Public » pour l’Agence pour le Gouvernement de l’administration électronique, la société Orange a proposé une solution comprenant l’interfaçage de la plate-forme IDMP avec la bibliothèque logicielle Lasso, éditée par la société Entr’ouvert, éditeur de logiciels dédiés à la gestion de l’identité numérique, sous licence libre GNU GPL version 2. Or, cette dernière a estimé que l’opérateur Orange n’avait pas respecté les termes de la licence, et l’a assigné en contrefaçon de droit d’auteur en fondant son action sur la responsabilité délictuelle. Le tribunal rappelle que la violation des droits de l’auteur est sanctionnée par la contrefaçon, tout en jugeant que « les modalités particulières d’usage pour permettre l’utilisation du logiciel conformément à sa destination, par la personne ayant le droit de l’utiliser sont aménagées, selon l’alinéa 2 de l’article L122-6-1 du Code de la Propriété Intellectuelle par contrat entre les parties. » En l’occurrence, « ce contrat est un contrat d’adhésion ». Dès lors, la relation entre la société Entr’ouvert et les sociétés Orange est de nature contractuelle.

 

La tendance jurisprudentielle démontre que l’inexécution contractuelle d’un contrat de licence de logiciel ne relève pas de la responsabilité délictuelle, et en conséquence, l’action en contrefaçon est bien souvent écartée car seul l’auteur du logiciel peut agir sur ce fondement comme le démontre la décision de la Cour d’Appel de Paris du 16 septembre 2009. Pour sanctionner les juges renvoient vers la notion de responsabilité contractuelle.

 

En résumé, une licence est un contrat et serait même un Contrat d’adhésion. Or, les clauses d’une licence (soumises a priori au droit français) pourraient être censurées au motif d’un déséquilibre significatif entre les parties. En outre, il convient de savoir QUI sont les parties car seules ces dernières peuvent agir sur le fondement de la responsabilité contractuelle. On peut aussi penser qu’un autre contrat existe entre Orange et Entr’ouvert (contrat de développement, contrat de partenariat…) qui constitue la base effective de leurs relations.

 

Il faut donc savoir exactement quelles sont les licences de logiciels libres utilisés pour déterminer les obligations respectives des acteurs, mais également le droit applicable si l’auto-régulation de la Communauté ne fonctionne pas.

 

Parasitisme : une solution pour les sociétés de logiciel libre

Mais cette décision a un autre intérêt qui pourrait passer inaperçue. Outre le volet contractuel, une Société de services de logiciel libre flouée par un éditeur logiciel peu scrupuleux pourrait recourir au fondement du parasitisme. Il se définit juridiquement comme le fait de se placer dans le sillage d'autrui afin de profiter indûment des efforts de création et/ou d'investissements de son concurrent, ou même de sa notoriété. Dans cette hypothèse, un éditeur de logiciel propriétaire utiliserait les codes sources à son propre compte sans les reverser à la communauté, se les appropriant dans le cadre d’un Fork par exemple.

 

L’interdépendance voire même l’intrication des logiciels (l’un étant développé à partir de l’autre avec une licence dite permissive ou copyleft) a été mise en exergue dans la décision : « Orange et OAB ont “rendu IDMP conforme à SAML par intégration du composant Lasso” et que “Lasso et IDMP n’existent pas côte à côte de façon séparée et indépendante”; “Lasso est en réalité encapsulé dans au moins, un des composants d’IDMP avec des liens de dépendances très forts” (pages 60/65, 63/65); que deux versions de Lasso ont été utilisées (pages 30-31/65 : constat appuyé à la fois par des fichiers et des commentaires des développeurs et par des commandes UNIX et pages 64-65/65 ) avec une modification substantielle en quantité et en profondeur, du code source Lasso dans sa version 2.2.90, afin de le rendre utilisable par IDMP, pour répondre à l’appel d’offre de la DGME.

 

Toutefois la société Entr’ouvert ne produit aucune pièce comptable ou financière pour établir les moyens qu’elle a consentis au développement de la bibliothèque Lasso, ni même pour justifier de la réalité du préjudice économique et d’image qu’elle invoque.

 

Ces prétentions, au titre du parasitisme ne peuvent prospérer. ». Cela signifie donc que, si la société avait apporté des pièces comptables pour démontrer l’interdépendance des deux logiciels (par exemple, le temps passé par les développeurs pour chaque sprint, les factures, les compte rendus de validation de sprint, et les liens techniques entre les deux modules…), ce fondement aurait pu prospérer. Un élément à prendre en compte pour les Sociétés de Services de Logiciel Libre. Si le contrat fait peur, un Règlement de communauté indiquant ce qui est permis, ce qui est interdit et ce qui doit être autorisé en fonction des attributions de chaque contributeur pourrait être utilement établi.

 

Pascal AGOSTI, Avocat associé, Docteur en droit

Caprioli & Associés, société d’avocats membre du réseau JURISDEFI

 

Les avis d'experts sont publiés sous l'entière responsabilité de leurs auteurs et n'engagent en rien la rédaction de l'Usine Digitale.

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