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Vente de médicaments en ligne : des assouplissements insuffisants

Tribune Les pharmaciens français auraient pu enfin rivaliser avec les pharmaciens étrangers dans le commerce électronique de médicaments, grâce à la loi n°2020-1525 du 7/12/2020 d’accélération et de simplification de l’action publique, dite "ASAP". Il n'en est rien. Cette chronique de Me Éric A. Caprioli, avocat associé au sein du Cabinet Caprioli & Associés, présente les nouvelles dispositions législatives en matière de vente de médicaments en ligne.
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Vente de médicaments en ligne : des assouplissements insuffisants
Vente de médicaments en ligne : des assouplissements insuffisants © Sharon McCutcheon - Unsplash

Les pharmaciens Français ont la possibilité de vendre des médicaments en ligne depuis l’ordonnance n°2012-1427 du 19/12/2012, qui fixait les conditions dans lesquelles ils pouvaient exercer cette activité. Les contraintes étaient cependant lourdes par rapport à celles supportées par leurs confrères étrangers. Ces conditions ont été encore alourdies par deux arrêtés entrés en vigueur le 1er février 2017 : en premier lieu, celui du 28 novembre 2016 relatif aux règles techniques applicables aux sites internet de commerce électronique de médicaments de l’article L.5125-39 du code de la santé publique et en second lieu, celui du 28 novembre 2016, relatif aux bonnes pratiques de dispensation des médicaments dans les pharmacies officines, les pharmacies mutualistes et les pharmacies de secours minières.

Pharmacie en ligne : une activité soumise à de lourdes contraintes
A titre d’exemple, afin de garantir un niveau de qualité et de sécurité équivalent à celui de la vente en officine, le site internet de la pharmacie devait être impérativement rattaché à une officine ouverte au public, disposer d’un nombre suffisant de pharmaciens adjoints au regard du chiffre d’affaires, être autorisé par le directeur général de l’ARS territorialement compétente, ne pas être sous-traité à un tiers et enfin ne pas être référencé dans les moteurs de recherche ou des comparateurs de prix contre rémunération.

Ces contraintes, dont certaines ne sont pas imposées aux pharmaciens étrangers, y compris au sein de l’Union européenne, sont à l’origine d’un déséquilibre disproportionné par rapport aux objectifs de santé publique poursuivis. Des assouplissements s’avéraient nécessaires. L’Autorité de la concurrence a émis des préconisations en ce sens, dans son avis n°19-A-D8 du 4/04/2019 relatif aux secteurs de la distribution du médicament en ville et de la biologie médicale privée, reprises dans le projet de loi "ASAP".

L’objectif de ce projet était de permettre le développement de cette activité en france, en passant d’un régime d’autorisation à un régime de déclaration préalable pour la création de pharmacies en ligne, d’adapter les conditions de recrutement de pharmaciens adjoints en fonction de la nature des produits vendus, de favoriser le développement de plateformes mutualisées entre officines, de permettre la vente en ligne de médicaments au sein de l’officine et au sein d’un local rattaché, tout en offrant de nouveaux services aux patients avec le maintien d’exigences de sécurité élevées.

De légères modifications du cadre juridique existant
L’adoption de l’article 89 de la loi ASAP instaure le passage du régime d’autorisation, à celui de la déclaration préalable. Jusqu’ici, les sites internet de vente de médicaments français devaient obtenir un agrément émanant de l’ARS, ce qui alourdissait les démarches administratives. Un assouplissement du régime administratif était attendu.  En outre, les parlementaires ont accepté que les conditions de recrutement des pharmaciens adjoints, soient adaptées en fonction de la nature des produits vendus et non plus en fonction du chiffre d’affaires, les produits vendus sur les pharmacies en ligne étant exclusivement des médicaments non soumis à prescription médicale obligatoire et des produits de parapharmacie. Cette mesure est pertinente puisqu’elle vient en appui des pharmaciens qui souhaiteraient lancer une pharmacie en ligne, dont le chiffre d’affaires reste à faire croître. Toutefois, les conditions restent à être précisées.

Pour exercer l’activité de commerce électronique de médicaments, il faut un espace de stockage suffisant et sécurisé, avec du personnel qualifié et une logistique efficiente. Or, les officines ouvertes au public, ne sont pas agencées pour brasser les volumes de produits nécessaires à une pharmacie en ligne. Les pharmaciens, pour développer l’activité en ligne, ont par conséquent besoin d’un local. La loi impose que le local doit se situer à "proximité immédiate de l’officine", sans davantage de précisions.

La Jurisprudence a considéré, par un arrêt du Conseil d’Etat du 28/03/2018 n°408886, que par la combinaison des articles L.5125-33 et R.5125-9 du code de la santé publique, un local situé à 3,6 km de l’officine, n’est pas à proximité immédiate de l’officine. Depuis 2018, sous l’impulsion de l’autorité de la concurrence, le pharmacien peut disposer de lieux de stockage "dans les limites de son quartier d’implantation". La loi ASAP devait aller plus loin mais la mesure d’assouplissement a été abandonnée, ce qui avantage les pharmacies en ligne étrangères. Ces dernières peuvent vendre leurs médicaments en France étant donné qu’elles bénéficient de règles plus souples, leur permettant notamment de disposer d’entrepôts et de centre logistiques, à l’image de Shop pharmacie, basée aux Pays-Bas.

Pour la vente de médicaments en ligne, les pharmaciens doivent se former à un nouveau métier. S’ils ont la possibilité de déléguer la programmation du site internet et sa maintenance, en revanche ils doivent l’exploiter en personne en qualité de pharmacien, avec toutes les contraintes liées au stockage. D’où l’idée de mutualiser les plateformes, mais abandonnée, au motif que ces plateformes pourraient constituer une menace, tout comme Amazon pour les petits commerçants.

Des promesses, mais peu de résultats concrets
Le principal argument justifiant ce rétropédalage est celui de la santé publique. Or, cet argument n’est pas recevable, dans la mesure où la santé publique est de même niveau de qualité et de sécurité dans les pays étrangers dans lesquels sont implantées les pharmacies en ligne qui vendent en France. Un autre argument consiste dans le maintien de la présence des officines dans les territoires. Et l’Internet semble vu comme un ennemi en France, où les pharmacies en ligne menaceraient les officines traditionnelles. Pourtant selon les conditions prévues à l’article 89 de la loi ASAP, la pharmacie en ligne doit obligatoirement être rattachée à une officine ouverte au public. De plus, avec le renoncement à la mutualisation des plateformes, une officine ne peut avoir qu’une pharmacie en ligne. Aussi, peut-on estimer que le risque de concurrence déloyale est proche de zéro.

Les pharmaciens français qui auraient lancé leur pharmacie en ligne, doivent en outre, continuer à composer avec l’interdiction de référencer le site sur des moteurs de recherche et annuaires contre rémunération (CJUE, 1/10/2020 affaire C-649/18), ce qui complique considérablement le développement des pharmacies en ligne. En conséquence, face à la modestie de  l’assouplissement des règles, cette loi laisse perdurer un déséquilibre disproportionné au profit des acteurs étrangers. Elle n’est donc pas adaptée à la concurrence étrangère et fait preuve d’un manque évident de vision sur l’avenir. Ce marché, notamment le "click and collect" est appelé à se développer, a fortiori dans un contexte de la pandémie. Le risque à court et moyen terme, est une fuite des investissements vers les pays étrangers où le cadre juridique est moins contraignant.

Eric A. Caprioli, avocat à la Cour, docteur en droit
Caprioli & Associés, société d’avocats membre du réseau JurisDefi



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