"La taxe Gafa risque de pénaliser les licornes françaises", Antoine Colonna d'Istria, avocat fiscaliste
Lors de la réunion du G7 finances qui a lieu ce 17 juillet 2019 à Chantilly, le ministre de l'Economie, Bruno Lemaire, entend bien convaincre ses partenaires de la nécessité d'adapter le système fiscal aux spécificités de l'économie numérique. Le 22 mai dernier, le Sénat, après l'Assemblée nationale, avait voté le texte mettant en place la taxe dite Gafa. Pour l'avocat fiscaliste, Antoine Colonna d'Istria, ce texte répond d'une manière à tout le moins maladroite à un vrai problème. Décryptage.
Christophe Bys
La décision de créer une taxe sur les entreprises numériques, qu’on appelle parfois un peu rapidement taxe Gafa, est-elle une bonne décision selon vous ?
Antoine Colonna d'Istria : Avant de vous répondre, il faut revenir sur la genèse de cette nouvelle taxe, sinon on passe à côté de l’essentiel. Les concepts fiscaux actuels appréhendent mal la réalité de la création de valeur par l’économie numérique, et, en particulier par les Gafa. Plusieurs raisons à cela, à commencer par la notion d’établissement stable qui était adaptée aux modes de création de valeur à l’ère industrielle et qui devient difficilement applicable à un moment où c’est la production intellectuelle qui crée la valeur. Face à cette situation les Etats ont réagi dans un premier temps avec des modifications des notions classiques en matière de prix de transfert (qui sont utilisés pour mesurer la valeur dans les transactions internationales au sein d’une entreprise), notamment celle d’établissement stable. Mais cette solution ne résout pas, loin s’en faut, tous les problèmes.
Les juridictions françaises ont appliqué cette notion dans l’affaire Google, ce qui a conduit à l’annulation d’un redressement fiscal initié par Bercy. Leur raisonnement, en simplifiant à l’extrême, est le suivant : Google Irlande n’a pas d’établissement stable en France et ne peut donc pas être taxé en France. L’analyse juridique est claire, impitoyable. Tant que la convention fiscale entre la France et l’Irlande ne sera pas renégociée, la même analyse prévaudra. Et j’ai l’intuition que l’Irlande n’est pas prête à la renégocier.
C’est dans ce contexte qu’intervient la loi française ?
A. C. d'I. : En réalité, il y a eu deux tentatives internationales. La première a eu lieu au sein de l’OCDE. Le moins que l’on puisse dire est que ses effets sur l’économie numérique sont loin d’être déterminants. Ensuite, il y a eu une tentative au sein de l’Union européenne. Les pays scandinaves et l’Irlande étaient contre. Or, il faut l’unanimité en matière fiscale en Europe. Depuis, plusieurs pays ont tenté de mettre en place un système. Contrairement à ce que j’entends ou je lis, la France n’est pas la seule, ni la première. Il y a l’Espagne, l’Italie ou encore le Royaume-Uni. La France aurait bien fait de s’inspirer de ce dernier à mon avis.
La France aurait bien fait de s’inspirer du Royaume-Uni.
Où est le problème avec la notion d’établissement stable ? Google a des bureaux à Paris avec des ordinateurs, des gens qui travaillent. Idem pour Facebook et les autres.
A. C. d'I. : Google France paie des impôts en France sur l’activité menée en France. Toute la difficulté est de savoir où se crée la valeur ajoutée, celle que le gouvernement voudrait taxer. Si vous êtes l’entreprise numérique mondiale X et que vous gagnez de l’argent en vendant de la publicité, votre régie est peut être installée en Irlande et c’est elle qui encaisse l’argent, même si c’est une publicité d’une entreprise française et que le client qui clique sur le lien est français.
Le gouvernement français considère que les impôts payés en France par ces entreprises sont trop faibles par rapport à leur activité réelle en France et il cherche une solution pour y remédier. A mon avis, il n’a pas trouvé la meilleure.
Pourquoi ?
A. C. d'I. : J’ai un problème avec la création de cette taxe sur certains montants encaissés. Vous pouvez très bien encaisser des sommes importantes en contrepartie de services taxables sans pour autant être rentable. Qu’importe vous paierez quand même. On croit faire un texte contre les grands acteurs internationaux et, pour dire les choses, nord-américains (17 des 30 entreprises qui seront redevables de la taxe sont américaines), et on risque de pénaliser les entreprises françaises du numérique.
Je ne suis pas inquiet pour Google, Apple ou Facebook. Quand on taxe leur chiffre d’affaires, ils ont une marge suffisante pour que cela n’atteigne pas leur rentabilité. Mais demain, l’entrepreneur français qui réussira et atteindra ce seuil se verra prélever une taxe, qu’il pourra certes déduire, même s’il n’est pas rentable ! Et dans le même temps, on nous parle de "start-up nation", de volonté de favoriser le développement des licornes, ce n’est pas très cohérent. Avec ce système, on va pénaliser les licornes ! A minima, on aurait pu suivre la proposition britannique beaucoup plus protectrice des entreprises locales.
On nous parle de "start-up nation", de volonté de favoriser le développement des licornes, ce n’est pas très cohérent. Avec ce système, on va pénaliser les licornes.
En quoi consiste-t-elle ?
A. C. d'I. : D’abord sur la méthode, le gouvernement britannique a pris le temps d’une vaste concertation avec une pluralité d’intervenants. Ils sont arrivés de cette façon à un texte plus équilibré ; qui entrera en vigueur mi 2020. Pour rappel, en France on a choisi d’avoir un texte rétroactif au 1er janvier 2019.
Le taux de la taxe est un peu plus faible qu’en France, 2% contre 3 %. Sinon les seuils et le périmètre sont à peu près les mêmes. La différence vient de ce que les parlementaires britanniques ont prévu un système où les sociétés qui ne sont pas rentables aient une option pour ne pas payer pas la taxe sur leur revenu mais sur une marge recalculée. En simplifiant, si la marge est inférieure à 2,5 % ou si l’entreprise est en perte, la taxe est fonction de cette marge. Pour ce faire, le contribuable britannique normalement assujetti à cette taxe devra prouver sa situation aux autorités. C’est dommage que le gouvernement français se soit inspiré du projet sur lequel travaillait la Commission européenne et ait écarté la voie suivie outre-Manche.
Enfin il y a une dernière différence entre la France et le Royaume-Uni. La loi britannique est pensée comme une loi de transition en attendant de trouver une solution globale. La loi française qui avait placé une date butoir dans ses premières versions l’a finalement ôtée. C’est un mauvais signal.
Que se passe-t-il en Italie ou en Espagne ?
A. C. d'I. : Dans ces deux pays, des textes ont été votés mais des changements politiques sont intervenus et ils ne sont pas appliqués. Ce n’est pas le cas de la France où la majorité politique est forte et où on a voté rapidement le texte parce qu’on voulait montrer qu’on était précurseur. Il y a quelque chose qui ressemble à un dogme dans la façon dont tout ça a été abordé.
Et il reste de sérieuses interrogations juridiques sur le texte. Le texte sera-t-il considéré comme constitutionnel ? Ne va-t-on pas avoir un recours sur la base de la discrimination ? En effet, une entreprise française peut déduire la taxe de la base de son impôt sur les sociétés en France, contrairement à une entreprise étrangère qui ne disposerait pas d’un établissement stable en France. Il pourrait y avoir aussi une contestation sur la base de la notion d’aide d’Etat : la France a été condamnée par la Cour de Justice européenne quand on a créé la super-vignette automobile qui ne s’appliquait qu’aux véhicules dépassant un certain nombre de chevaux, si bien que les voitures françaises y échappaient. C’est ce que dit Donald Trump, et si, comme souvent la forme est baroque, le fond mérite d’être étudié de près.
Il reste de sérieuses interrogations juridiques sur le texte
A vous écouter, on ne peut rien faire. Est-ce parce que les Gafa sont les premières entreprises mondiales dès leur création ? ils ont été pensés comme tels.
A. C. d'I. : Je ne serai pas aussi affirmatif que vous. J’ai étudié le droit aux Etats-Unis il y a quelques années et il existait alors un régime pour les entreprises américaines qui exportaient : le FSC (foreign sales corporation). La différence est que les Etats-Unis pensent leur système fiscal pour aider leurs entreprises à conquérir des marchés. Le gouvernement français ne donne pas toujours ce sentiment.
Il ne fallait donc ne rien faire ? Laisser faire sans réagir ?
A. C. d'I. : Non, mais il ne fallait pas faire cette taxe-là qui, au passage, a un rendement annoncé de 400 millions d’euros pour 2019. Rapportées aux dépenses publiques, cela reste symbolique. Mais un symbole qui peut avoir des effets négatifs. D’abord sur les entreprises qui ne sont pas rentables, je le rappelle.
Ensuite, et j’en suis désolé, la France est un pays relativement petit. Quand l’Inde met en avant la notion de "signigicant economic presence" pour taxer les entreprises étrangères (y compris les Gafa) qui sans avoir de présence susceptible de constituer un établissement stable rendent des services ou ont une activité les faisant interagir avec des clients indiens, elle peut mettre en avant le poids de sa population. Je vous rappelle que l’Inde sera un jour proche le pays le plus peuplé du monde. Une solution européenne en tenant compte du poids économique de la zone dans une perspective à long terme du développement des licornes du continent mériterait d’être élaborée.
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