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[Tribune] Panorama juridique sur les Prestataires de Services sur Actifs Numériques suite à la Loi PACTE

Cette semaine, Pascal Agosti, du cabinet d'avocats Caprioli & Associés, nous livre une nouvelle chronique sur la loi PACTE. Cette fois, il aborde la question prestataires de services sur actifs numériques.
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Panorama juridique sur les Prestataires de Services sur Actifs Numériques suite à la Loi PACTE
[Tribune] Panorama juridique sur les Prestataires de Services sur Actifs Numériques suite à la Loi PACTE © Talan

Lors d’une précédente chronique, nous avions traité de la notion d’actif numérique ainsi que de celle d’ICO ou "Initial Coin Offering" introduites par la Loi PACTE. Mais cette loi est si foisonnante que d’autres sujets en rapport avec les technologies de l’information doivent être étudiés.


Ainsi en est-il des prestataires de services sur actifs numériques (PSAN). Leur régime, introduit par amendement lors de la première lecture à l’Assemblée nationale, a pour ambition "de permettre la mise en place d’un environnement favorisant l’intégrité, la transparence et la sécurité des services concernés pour les investisseurs en actifs numériques, tout en assurant un cadre réglementaire sécurisant pour le développement d’un écosystème français robuste". Désormais, le Code monétaire et financier comprend un nouveau chapitre, intitulé "Prestataires de services numériques".

 

Ces dispositions transposent également la 5e Directive anti-blanchiment, en assujettissant ces prestataires aux exigences relatives à la lutte anti-blanchiment et financement du terrorisme.

 

Un spectre large d’activités

Les services couverts par ces prestataires reprennent une cartographie aménagée des services d'investissement ou services connexes visés par la Directive n°2014/65/UE concernant les marchés d’instruments financiers :

  • L’exploitation d’une plateforme de négociation d’actifs numériques ;
  • La réception et la transmission d’ordres sur actifs numériques pour le compte de tiers ;
  • La gestion de portefeuille d’actifs numériques pour le compte de tiers ;
  • Le conseil aux souscripteurs d’actifs numériques ;
  • La prise ferme d’actifs numériques ;
  • Le placement garanti d’actifs numériques ;
  • Le placement non garanti d’actifs numériques.

 

S'y ajoutent :

  • Le service d’achat ou de vente d’actifs numériques en monnaie ayant cours légal ;
  • Le service d’échange d’actifs numériques contre d’autres actifs numériques.
  • Le service de conservation pour le compte de tiers d’actifs numériques ou d’accès à des actifs numériques, le cas échéant sous la forme de clés cryptographies privées, en vue de détenir, stocker et transférer des actifs numériques.

 

Le service de conservation et le régime juridique de la cryptologie

Ce dernier service de conservation, du fait de la spécificité des actifs numériques, a été le plus difficile à appréhender par l’AMF. Il se définit comme "le fait (i) d’inscrire dans un compte de position, ouvert au nom du client, les actifs numériques, (ii) de maîtriser les moyens d’accès aux actifs numériques correspondants c’est-à-dire la capacité de mouvementer les actifs numériques sur la blockchain à la place du client) et (iii) de traiter les événements affectant les actifs numériques ou les droits associés, les trois conditions étant cumulatives. Cette définition paraît correspondre aux pratiques de marché observées. Elle n’inclut pas dans les prestataires de services sur actifs numériques fournissant le service de conservation les prestataires de solutions purement techniques de stockage de clés privées" dans la présentation des projets de textes d'application de la loi PACTE.

 

Une conséquence inattendue de ce large éventail d’activité est donc d’intégrer la gestion des clés cryptographiques par un tiers (sans que le service se limite à cette seule composante) telle que définie à l’article 32 de la Loi pour la Confiance dans l’Economie Numérique comme activité envisageable pour un PSAN. Le prestataire fournissant ce type de service est responsable, "nonobstant toute stipulation contractuelle contraire, du préjudice causé aux personnes leur confiant la gestion de leurs conventions secrètes en cas d'atteinte à l'intégrité, à la confidentialité ou à la disponibilité des données transformées à l'aide de ces conventions". Le préjudice lié à une mauvaise conservation des clés cryptographiques utilisées pour accéder à des actifs numériques pourrait être difficilement encadré contractuellement par le PSAN établi en France.

 

En outre, les moyens et prestations de cryptologie relatifs à ce service de conservation mis en œuvre par un PSAN établi en France doivent respecter les exigences figurant dans la même Loi pour la Confiance dans l’Economie Numérique (art. 29 et s) et leur utilisation sera a priori soumise à l’ANSSI qui pourra, selon les cas, exiger une déclaration ou une autorisation.

 

Enregistrement obligatoire auprès de l’AMF pour certains services

Seuls les services d'achat ou de vente contre monnaie légale et de conservation d'actifs numériques seront soumis à un enregistrement obligatoire (seules les personnes enregistrées peuvent exercer ces activités conformément à l’article L. 54-10-4 du CMF) tandis que les autres services feront l'objet d'un agrément optionnel. Devrait ainsi émerger non seulement un encadrement des plateformes de trading mais aussi des métiers assimilables au conseil en investissement, au placement, à la gestion pour compte de tiers...

 

Pour les services soumis à enregistrement obligatoire, les PSAN doivent montrer patte blanche. L'AMF procède à des vérifications nombreuses (comme le précise l’article L. 54-10-3 du CMF, notamment concernant l'honorabilité et la compétence des dirigeants et des détenteurs significatifs de capitaux, droits de vote ou autre pouvoir de contrôle, l'organisation, les procédures de contrôle interne propres à assurer le respect de règles qui les régissent. Le même article indique les cas et procédure de radiation du prestataire par l'AMF.

 

L'article L. 54-10-5 du même Code pose des exigences générales pour l'exercice à titre de profession habituelle d'un ou plusieurs services sur actifs numériques en tant que prestataire agréé, en termes de sécurité juridique et techniques ainsi que d'information à la clientèle. Cet article met en exergue la nécessité d’une documentation fournie (politique de conservation, politique de sécurité, documents contractuels…), documentation qui doit pouvoir être auditable par l’autorité de tutelle. Il précise ensuite les exigences propres aux prestataires de chacun des services. Le même article prévoit la publication par l'AMF de la liste des prestataires agréés ainsi que la procédure de retrait d'agrément.

 

Divers manquements à ces obligations sont pénalement sanctionnés. Ainsi, par exemple, le fait, pour toute personne soumise à l'obligation de déclaration mentionnée à l'article L. 54-10-3, de ne pas souscrire cette déclaration ou de communiquer des renseignements inexacts à l'Autorité des marchés financiers est puni d’un an d’emprisonnement et de 15.000 euros d’amende comme le précise l’article L. 572-23 al.1 du CMF. D’autres sanctions sont également prévues.

 

Le cadre de régulation des PSAN n’est pas encore complet et cet été (ou ce début d’automne) devrait voir la publication :

  • d’un décret portant sur définition des services sur actifs numériques, visés par l’article L. 51-10-2 ;
    • d’un décret relatif aux conditions nécessaires à l’obtention de l’agrément, prévues par L. 54-10-5.-I ;
    • d’un décret précisant les conditions d’application de l'article L. 312-23 (ouverture de compte bancaire) ;
    • d’une modification du Règlement général de l’AMF vis-à-vis des PSAN(pour l’heure le Règlement général a été modifié pour intégrer les offres au public de jetons) ;
    • d’une instruction de l’AMF.

 

A suivre donc dans la torpeur estivale…

 

Pascal AGOSTI, Avocat associé, Docteur en droit

Caprioli & Associés, société d’avocats membre du réseau JURISDEFI

 

Les avis d'experts sont publiés sous l'entière responsabilité de leurs auteurs et n'engagent en rien la rédaction de l'Usine Digitale.

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