Parasitisme : fondement judiciaire idéal pour sanctionner l’utilisation indue d’un logiciel libre ?

Entr’Ouvert vs Orange : rappel de la décision de première instance
Le 21 juin 2019, le Tribunal de Grande Instance de Paris avait estimé qu’une licence relative à un logiciel libre était un contrat et avait ainsi jugé irrecevable l’action en contrefaçon. Dans le cadre d’un appel d’offre en vue de la conception et réalisation du portail "Mon service Public" pour l’Agence pour le Gouvernement de l’administration électronique, la société Orange avait proposé une solution comprenant l’interfaçage de la plate-forme IDMP avec la bibliothèque logicielle Lasso, éditée par la société Entr’ouvert, éditeur de logiciels dédiés à la gestion de l’identité numérique, sous licence libre GNU GPL version 2.

Or, cette dernière a estimé que l’opérateur Orange n’avait pas respecté les termes de la licence, et l’avait assignée en contrefaçon de droit d’auteur en fondant son action sur la responsabilité délictuelle. Le tribunal avait alors rappelé que la violation des droits de l’auteur est sanctionnée par la contrefaçon, tout en jugeant que "les modalités particulières d’usage pour permettre l’utilisation du logiciel conformément à sa destination, par la personne ayant le droit de l’utiliser sont aménagées, selon l’alinéa 2 de l’article L122-6-1 du Code de la Propriété Intellectuelle par contrat entre les parties." En l’occurrence, "ce contrat est un contrat d’adhésion". Dès lors, la relation entre la société Entr’ouvert et les sociétés Orange est de nature contractuelle.

En conséquence, la licence GNU GPL étant un contrat, les manquements aux stipulations de la licence relèvent du droit de la responsabilité contractuelle. En application du principe de non-cumul de responsabilité, le tribunal a donc déclaré irrecevable l’action en contrefaçon de logiciel intentée par l’éditeur.

CJUE, 18 décembre 2019 : question du cumul des responsabilités pour l’usage d’un logiciel
Une telle solution devait être passée au crible de la décision de la CJUE du 18 décembre 2019, suite à la question préjudicielle de la cour d’appel le Paris du 16 octobre 2018, concernant la nature de la responsabilité d’un licencié ne respectant pas les termes de la licence d’utilisation d’un logiciel (CJUE, 18 déc. 2019, aff. C-666/18, IT Development c/ Free Mobile). Le tribunal de grande instance de Paris avait considéré que la demande de la société IT Development fondée sur la contrefaçon était irrecevable car elle ne pouvait pas agir sur ce fondement tout en reprochant des manquements contractuels à Free Mobile.

La CJUE a retenu qu’une telle violation doit être considérée comme une "atteinte aux droits de propriété intellectuelle" renvoyant à la notion de contrefaçon en droit français, mais cela n’exclut pas que les règles de la responsabilité contractuelle s’appliquent à ladite violation, à condition que ces règles soient conformes aux garanties offertes par le droit de l’Union au titulaire des droits (Directive 2004/48/CE, 24 avr. 2004 relative au respect des droits de propriété intellectuelle). La CJUE attribue à la cour d’appel de renvoi la responsabilité de déterminer le régime de responsabilité applicable (contractuel ou délictuel).

Bien que concernant un logiciel propriétaire, cette décision pouvait être prise en compte pour des logiciels libres ; ce qui a été le cas pour la décision de la Cour d’appel de Paris du 19 mars 2021.

Les apports de la décision d’appel : le choix de l’action en amont
En effet, en appel, la Société Entr’Ouvert s’est prévalue de cet arrêt de la CJUE en considérant qu’il n’y a pas lieu d’appliquer la règle de non -cumul des responsabilités en s’appuyant uniquement sur le fondement délictuel de la contrefaçon. La Cour d’appel n’a pas fait droit à la démarche d’Entr’Ouvert en indiquant :

"Lorsque le fait générateur d’une atteinte à un droit de propriété intellectuelle résulte d’un manquement contractuel, le titulaire du droit ayant consenti par contrat à son utilisation sous certaines réserves, alors seule une action en responsabilité contractuelle est recevable par application du principe de non-cumul des responsabilités.

En l’espèce, l’action en contrefaçon formée par la société Entr’Ouvert qui agit, en première instance, comme en appel, sur le seul fondement délictuel doit être déclarée irrecevable dès lors que comme indiqué elle se fonde sur le contrat de licence qui lie les parties et se prévaut de la violation des clauses de ce contrat".

Dès lors, le choix du type d’action est fondamental dès le début de la procédure et renvoie à des questions relevant de la stratégie judiciaire. Sans que cela soit exhaustif, la preuve rapportée lors d’une saisie contrefaçon pour un logiciel ne semble pas pouvoir être utilisée si le demandeur entend agir dans le cadre d’une action en responsabilité contractuelle.

Le parasitisme, fondement essentiel pour réparer le préjudice subi par les SSLL
Lors d’une précédente chronique, nous avions évoqué l’importance du parasitisme dans le domaine du logiciel libre : "une Société de services de logiciel libre flouée par un éditeur logiciel peu scrupuleux pourrait recourir au fondement du parasitisme. Il se définit juridiquement comme le fait de se placer dans le sillage d'autrui afin de profiter indûment des efforts de création et/ou d'investissements de son concurrent, ou même de sa notoriété. Dans cette hypothèse, un éditeur de logiciel propriétaire utiliserait les codes sources à son propre compte sans les reverser à la communauté, se les appropriant dans le cadre d’un Fork par exemple." L'éditeur du logiciel open source, même s'il reconnaît beaucoup de libertés à l'utilisateur, ne lui transfère pas tout.

En première instance, cette voie n’avait pu prospérer en l’absence de production de "pièce comptable ou financière pour établir les moyens qu’elle a consentis au développement de la bibliothèque Lasso, ni même pour justifier de la réalité du préjudice économique et d’image qu’elle invoque".

En appel, suite à un rapport d’expertise, il est apparu que la société Orange s’est appuyée sur le Logiciel LASSO d’Entr’Ouvert, ce qui a "permis de rendre IDMP conforme au protocole informatique 'Security assertion markup language' (SAML) tel que décrit par le consortium Liberty Alliance par l’intégration du logiciel LASSO, seule bibliothèque libre certifiée SAML 2.0, qui a été encapsulé dans au moins un des composants de IDMP. Il conclut que IDMP/MSP s’appuie entièrement sur le logiciel LASSO et que deux versions de ce logiciel ont été utilisées.

Ainsi le logiciel LASSO, tel que modifié et incorporé dans la solution proposée par la société Orange, a procuré à celle-ci l’avantage de pouvoir répondre à l’appel d’offre de l’Etat en respectant les pré-requis demandés. Ce faisant, la société Orange a, sans bourse délier, utilisé le savoir-faire, le travail et les investissements de la société Entr’Ouvert et commis, en conséquence, au préjudice de cette dernière, des actes de parasitisme."

150 000 euros de dommages-intérêts
Le jugement de première instance qui a débouté Entr’Ouvert de son action fondée sur le parasitisme est infirmé et de ce chef. Orange est condamnée à payer près de 150 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation de son préjudice. Cette somme est loin d’être anodine au vu du marché gagné par Orange grâce à LASSO.

Souvent, les litiges portant sur le logiciel libre se cristallisent autour de la question de la contrefaçon (comme pour les logiciels propriétaires) mais la question de la propriété intellectuelle (copyleft, copyright) dans ce domaine fragilise toute vision manichéenne, tranchée permettant de sanctionner certaines sociétés peu respectueuses des principes du libre. Il est régulièrement fait état d’une Soft law régulant la communauté du libre, pour laquelle la voie judiciaire est à exclure en principe. Mais en fait, le recours au logiciel libre met avant tout en exergue tout le travail des développeurs des SSLL et peut être de ce fait protégé juridiquement (en se fondant sur le parasitisme). Il est par contre important de conserver les preuves du travail effectué pour quantifier au mieux le préjudice subi.

Pascal Agosti, avocat associé, docteur en droit
Caprioli & Associés, société d’avocats membre du réseau Jurisdéfi

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